论公司法的修改与完善(4)法学理论论文(1)

本文的建议是： 1.规定股东虚假出资、抽逃出资的民事责任。 现行《公司法》第208条、209条规定：公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的， 应承担行政责任与刑事责任，但这两条均未涉及民事责任的承担。

考虑到上述两种行为 极易损害公司及其债权人的利益，故有必要规定在此种情况下行为人应承担的民事责任 。 2.确立并完善股东直接诉讼制度 所谓股东直接诉讼(direct action)是指股东为维护自身利益而基于其股份所有人的地 位向公司或者他人(包括公司的大股东、董事、监事和职员)提起的诉讼。

该诉讼提起的 依据是股东的权利受到侵害，而股东权又是一项综合性权利，既包括资产受益权、剩余 资产分配权等自益权，也包括股东会议出席权、表决权、委托投票、知情权、召集股东 临时会请求权等共益权。从理论上讲，只要股东的上述权利遭到公司或他人侵害，如控 股股东违反诚信原则，滥用多数侵害中小股东权益的，或者公司管理层滥用权力损害股 东权益，或者上市公司发布虚假信息，导致投资者在证券交易中遭受损失的，作为受害 者的股东均有权直接提起诉讼。

应当说，我国现有法律对此项制度的规定是不够明确的 ，如《公司法》第111条规定，“股东大会，董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯 股东权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼”，但该 条并未明确指出股东应以谁作为被告，提出何种性质的诉讼，使该条规定很难操作。再 如依《证券法》第63条规定，如果上市公司的公告、年报、中报等存在虚假记载，误导 性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责 任，发行人负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

然而，该条规定同样 过于原则，对诸如归责原则、举证责任的分配、损失额的确定等问题的规定是一片空白 ，从而使一些证券民事侵权纠纷起诉到法院后，法院要么裁定不予受理，要么暂不予以 受理和审理⑦(注：如在2001年9月，最高人民法院向各级地方法院下达了有关通知，称 由于受我国立法及司法条件的局限，法院尚不具备受理及审理证券民事赔偿案件的条件 ，因此要求各地法院对于证券市场纠纷引起的民事赔偿案暂不予以受理和审理.)。因此 ，时至今日，我国尚无一起此类案件。

这与现实生活中股东尤其是中小股东的合法权益 屡受侵害的现象形成鲜明的反差。由此可见，确立并完善股东直接诉讼制度已迫在眉睫 。

3.建立股东代表诉讼制度 所谓股东代表诉讼(derivative action)又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通 过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了 公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。率先创设股东代表诉讼制度的是英国和 美国，现在，许多国家和地区包括法国、德国、西班牙、菲律宾、日本及我国台湾地区 均规定有此项制度⑧(注：王保树.商事法论集[M].北京：法律出版社，1997.)。

如《日 本商法》第267条规定：连续持有股份达6个月的股东，可以请求公司提起追究董事责任 的诉讼；若公司不提起诉讼，前述股东可以为公司提起诉讼。《台湾公司法》第213条 、214条亦规定：连续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得请求监察人为公 司对董事提起诉讼，股东会亦可另选代表公司为诉讼之人。

若监察人不提起诉讼，前项 之股东，得为公司提起诉讼。我国《公司法》对此项制度虽无明文规定，但司法实践中 却不乏这方面的实例。

《公司法》修改时，实有必要引入此制度。结合我国实际情况， 可以规定：若股东董事、雇员及第三人对公司实施侵害行为为公司又怠于行使其权利时 ，持有公司股份达一定比例的股东可以请求监事会提起诉讼。

若监事会在一定期间内未 提出，上述股东可以自己的名义代公司提起诉讼。 4.关于公司终止后的民事责任问题 依据我国目前的有关法律规定，公司必须先清理后方可申请注销。

但在实践中申请注 销在先、清算在后的现象是十分常见的，这极易损害债权人利益。因此，必须在立法中 明确规定未按法律规定清算即办理注销登记的，行为人应对该公司债务承担连带清偿责 任。

同时，建议将来《公司法》修改时将现有的有关司法解释吸收进来，不妨规定在公 司资本未达到法定资本最低限额时，应认定该公司不具备法人资格，在公司终止时由股 东对公司承担连带责任；在公司资本虽达到法定资本最低限额但未达到其申报的注册资 本时，由股东对注册资本与实际出资之间的差额承担责任；在股东抽逃出资的情况下， 应令抽逃出资者在所抽逃的资金范围内承担民事责任。