论公司法的修改与完善(2)法学理论论文(1)
二、关于独资公司的取舍与规范 对于独资公司，《公司法》的态度是只允许设立国有独资公司(股东仅限于国家授权投 资的机构或者国家授权的部门)，但不允许单独的一个自然人设立公司。至于法人是否 有此资格，始终是一个有争议的问题。
当初《公司法》在起草时，曾设计了“法人独资 公司”一节，但后来被删掉，因此可以说，《公司法》的本意是不允许设立法人独资公 司的。而事实上，我国长期实践允许国有企业、集体企业再单独兴办一家公司，如全资 子公司，因此，大量的法人独资公司是实际存在的。
若法律不承认，势必造成法院审案 的混乱，所以，理性且现实的选择应是允许法人单独设立独资公司，同时辅之以“揭破 公司面纱”原则，以保护债权人的利益和交易安全。另外，如何处理国有独资公司的立 法安排，也是修改《公司法》时必须加以考虑的。
依通常理论，企业的形态分为三种： 独资企业、合伙企业与公司，公司在我国又可进一步划分为有限责任公司和股份有限公 司，而上述分类的标准是出资人对所投资的企业的责任形式及资本是否分为等额股份， 而不是企业的所有制性质。《公司法》之所以将国有独资公司作为有限责任公司之一种 (也有人认为国有独资公司是与有限责任公司、股份有限公司相并列的第三种公司形态 ，如梁定邦先生，见其为汤欣所著《公司治理与上市公司收购》一书所作的序)单列一 节加以规定，是考虑到我国的公司大多国有企业改制而来，有些企业改制后仍需维持原 来的所有制性质，故《公司法》在专列一节规定国有独资公司的同时，还规定了一些专 门适用于国有的有限责任公司(包括国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个 以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司)的条文，体现了立法者在当初制订《公 司法》时，既想与国际惯例接轨，又欲体现改革政策的心态。
这种做法的直接结果就是 对国有独资公司，既要适用《公司法》，也要适用《全民所有制工业企业法》，从而造 成了法律适用上的混乱。同时，允许设立国有独资公司而不允许自然人、法人设立一人 公司，也有违平等原则，因此，我们认为，《公司法》作为一部不以所有制为标准来划 分公司类别的法律，没有必要专门规定国有独资公司。
至于国企如何改制，应单独立法 或规定在政策之中。
三、关于公司的治理结构 这一问题近些年来始终是公司法中的一个热点与难点。目前，我国在公司治理结构上 存在的问题主要有：许多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股独大”，股权 过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监 督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履 行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同等诸多问题。
针对上述问题，我们提出 以下建议： 1.坚持国有股减持工作，增加法人股东，以解决国有股比例偏高而导致的政府对企业 的行政干预过多和国有股股东造成的内部人控制问题。当然，对国有股减持的定价，可 以继续探讨，但不能因此否认国有股减持的必要性。
2.对董事会制度进行补充、完善，明确董事长原则上不得兼任总经理，同时对董事会 会议的召集程序与议事程序进行完善，在保留现有的“董事会会议由董事长召集、三分 之一以上董事提议召开”的规定之外，应补充规定经全体董事同意可随时召集；不能通 过正常程序召集时，持股达一定比例的股东可提议召集或者向法院起诉。此外，为避免 董事的选任完全由控股股东操纵，应引入累积投票制，以产生可以代表中小股东利益的 董事。
3.增加规定董事、经理的最低技能标准和积极义务，以及违反该义务时应承担的民事 责任。现行的《公司法》只规定了董事、经理的六种消极任职资格，但没有任何一个条 文涉及到其积极任职资格及义务，这不仅导致“不懂事的董事”比比皆是的现象，影响 了董事会的决策水平，而且也与国际上的通行做法存在差距。
在大陆法系国家，董事与 公司的关系属民法上的委任关系，在普通法系国家，董事与公司的关系属于信托关系， 上述规定虽然有些许差别，但也存在突出的共同之处，即均强调董事对公司负有善良管 理人的义务，董事应以符合公司最高利益的方式，以一个谨慎之人的类似的处境下应有 的谨慎去履行其作为董事职责。反观我国《公司法》，虽然也有一些条文规定了董事不 得进行的行为，但却缺乏对董事积极义务的规定。
同时，在其董事不得为行为的规定中 ，有些也未尽科学。如《公司法》对董事以公司资产“为本公司的股东或者其他个人债 务提供担保”的行为是明令禁止的，但对为上述主体之外的人提供担保是否也在禁止之 列，法律的态度不够明确。
因此，在实践中，公司尤其是上市公司随意为他人担保，或 者在大股东的操纵下为大股东的控股企业提供担保，可以说屡见不鲜。其中的典型有ST 棱光(据2001年第三季度报告显示，ST棱光对外担保金额总计人民币50127万元和美元15 9.8万元。
其中，涉及其原大股东恒通集团的担保达48124.16万元，起诉涉及金额43102 .16万元②(注：ST棱光莫被掏空退市[N].中国经济时报，2001—12—13
(2).)，万家乐( 其为原大股东广东新力集团公司担保500万美元和人民币6600万元的案件已进入强制执 行阶段，公司部分资产被冻结③(注：担保风险排除不易[N].中国经济时报，2001—11 —29
(2).)和兴业房产(其2001年中期担保总金额87804万元，其中有39855.06万元是为 原大股东及关联企业提供的④(注：担保风险排除不易[N].中国经济时报，2001—11—2 9
(2).)以及中科健(截止2001年6月30日，该公司12个月内累计为他人贷款提供担保24笔 ，折合人民币63913万元，占公司2000年经审计的净资产的300.35%⑤(注：中科健惊曝 担保黑洞[N].北京青年报，2001—9—12
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3).)。上述行为或者是对法律的公然违反， 如为公司股东提供担保；或者是在打“擦边球”，如为公司股东的控股企业提供担保， 当然，也有个别担保是合乎法律规定的。
但有一点是共同的，即为他人担保会给公司财 务带来极大风险，且很可能成为吞噬公司资产的黑洞。有鉴于此，证监会于2000年6月 发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确规定上市公司不得以公司 资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，若 该规定能够得到切实执行，对上市公司及其股东主要是中小股东，无疑是一个福音。
但 不得不指出的是，上述规定毕竟只是由证监会这样一个无最高立法权的机构发布的，且 适用范围仅限于上市公司，故《公司法》在修改时，有必要将此规定吸收进来。在增加 规定董事、经理应负诚信、勤勉义务的同时，还必须规定违反义务时对公司、股东应承 担的责任，因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。