关于完善渎职罪的立法思考(3)法学理论论文(1)
根据上面的介绍和分析可以看出，对职务犯罪的分类无论依据什么标准，大体都与犯罪构成有一定关系，因此，将犯罪构成作为职务犯罪分类的标准较为恰当。笔者认为，职务犯罪分类的科学性决定渎职罪归类的科学性，从完善刑法中渎职罪规定的实际出发，以犯罪主体作为分类的标准是最重要的，这是因为同一而严格的犯罪主体是确立渎职罪归类最重要的条件，也是渎职犯罪区别于普通犯罪的重要标致。
众所周知，渎职罪的主体是特定的，即渎职罪的主体是经过国家有关部门或机构任命、委派、选举、聘任的公职人员，包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、军队、国有企业事业单位、群众团体的工作人员等。国家赋予这些工作人员对某一单位或某一部门的组织、管理和监督的权利和权力。
正是因为有了这种特殊的身份，才有可能实施渎职犯罪行为，才具有侵犯这类犯罪客体的能力和条件。因此，在对渎职罪进行分类时应以行为人具有的特殊身份（犯罪主体）为依据，兼及行为客观方面的特点和行为侵害的客体，而将其作为特别犯罪类型看待。
在以上述分类为基础的条件下，职务犯罪可分为纯正职务犯罪和非纯正职务犯罪两大类。纯正职务犯罪只能由国家公职人员构成，如现行刑法第八章规定的渎职罪和分散在其他章中的挪用特定款物罪、刑讯逼供罪、报复陷害罪、破坏宗教信仰罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、贪污罪以及在有关决定和补充规定中增加的挪用公款罪、隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪等，都属于此类；非纯正职务犯罪可以由国家公职人员构成，也可以由一般公民构成，如现行刑法其他章规定的重大责任事故罪、走私罪、投机倒把罪、诬告陷害罪以及在人大常委颁布的决定和补充规定中增加的窝藏包庇罪、非法提供毒品罪等等。
笔者主张，我国刑法应当采取将纯正职务犯罪相对集中地规定在一起的方式。这是因为，首先，尽管渎职犯罪行为一般都会侵犯多个客体，但是其侵犯客体有共同性的一面，即所有渎职犯罪行为都侵害国家机关职能活动的廉洁性、公正性和服务性，而这一共同客体对于渎职罪来讲，是主要的。
但是对于渎职罪客体共同性一面的重要性，并不是人人都能体会到，尤其是将渎职罪分散规定在刑法中的情况下，人们往往只会看到犯罪行为侵犯的其他客体如财产权、人身权及社会秩序等等，而忽略了犯罪行为对国家机关职能活动廉洁性、公正性和服务性的侵害。而依照犯罪主体的同一性将这类犯罪规定在一起，犯罪行为侵害的共同客体也就随之明显，这不仅突出了渎职罪在刑法中的地位，而且对增强公职人员的法制观念，便利于人民群众的监督，预防国家工作人员犯罪也都是有利的。
其次，职务犯罪中尤以“以权谋私”类型犯罪的主观恶性大，而且利用职务上的地位、权力和便利条件实施犯罪，把为人民服务的职权变为谋私犯罪的工具容易得逞，因此其社会危害性与危险性均大于非公职人员实施的同类犯罪。而依照犯罪主体的同一性将这类犯罪集中规定在一起，也就会突出犯罪行为的客观方面，便于在犯罪对策与惩罚措施上予以统一的考虑，对国家公职人员犯罪应严于一般公民犯罪，对“以权谋私”一类的职务犯罪又要严于一般的职务犯罪，只有这样才能做到罪行相适应，也体现了刑法对国家公职人员的从严要求。
当今世界一些国家的刑法对渎职罪的规定，大多数也是将纯正职务犯罪集中规定在一起。如新的《法国刑法典》将纯正职务犯罪集中规定在“由履行公职的人实施的危害公共行政管理罪”一章中，包括滥用权势罪（分为对行政部门滥用职权和对个人滥用职权）、妨害个人自由罪、歧视罪、妨害住所罪、侵犯通信秘密罪、违反廉洁义务罪、加收或减免税款罪、履行公务人员收贿受贿罪、非法谋利罪、妨害参与公共工程自由及投标如平等罪、窃取或隐匿财产罪等。
由于《法国刑法典》设置了“妨害司法罪”专章，对法官、陪审员及在司法建制中任职的特殊公职人员的渎职犯罪行为作了专门规定，这些犯罪没有纳入渎职罪专章，但是，无论是一般公职人员犯罪还是特殊公职人员犯罪，在《法国刑法典》中都被规定在“危害国家权威罪”这一大的类罪里面。对非纯正职务犯罪，法国刑法典采取分散规定在其他有关章节中的方式，值得一提的是，对公职人员实施非纯正职务犯罪都是作为该罪刑罚加重规定的，如暴力致人死亡但无致人死亡之故意罪的，一般公民要判处15年徒刑，而公职人员则要判处20年徒刑。
日本刑法也是将纯正职务犯罪作集中规定，包括公务员滥用职权罪、特别公务员（指司法人员，下同）滥用职权罪、特别公务员暴行凌虐罪、公务员泄漏机密罪、受贿罪等。德国刑法典对职务犯罪的规定较之其他国家更加集中，不仅包括纯正职务犯罪，而且也包括了非纯正职务犯罪，其罪名包括受贿罪、贪污罪、行贿罪、贿赂罪、职务上的不作为罪、仲裁人之报酬罪、曲解法律罪、职务上的伤害罪、迫供罪、对无罪人的追诉罪、对无罪者执行刑罚或处分罪、职务上伪造文书罪、超收公费罪、超收税捐或减少支付罪、外交上的渎职罪、职务上的泄密罪、泄密罪、违反禁止报道审判的规定罪、侵害邮政及电信秘密罪、侵害赋税机密罪、对当事人的背信罪、引诱下属犯罪罪等，其罪名之多是其他国家少有的。
上述国家刑法中职务犯罪的集中规定，体现了立法者对公职人员犯罪的重视，有利于执法人员准确适用法律。至于非纯正职务犯罪，也可以采取分散规定在刑法分则其他章的相应罪名之中，对其中“以权谋私”的，适用刑罚也应如同纯正职务犯罪中以权谋私者一样。