欺诈概念辨析(2)法学理论论文(1)
（三） 笔者认为，所谓欺诈，是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。本文对“欺诈”一词的界定与上述欺诈“四要素说”界定有两点不同。
第一，抛弃了必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点。只要欺诈行为人有故意实施欺诈行为并有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。
欺诈行为人实施的欺诈行为必须有导致他误解上当的可能性，这种可能性是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈的构成。如果引起他人误解而作出错误的意思表示，行为人达到了目的，产生了行为人追求的结果，则是行为人承担民事责任的构成要件。
这里必须弄清楚“欺诈”与“欺诈的民事责任”也是两个不同的问题，其构成要件也就自然不同。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。
“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面或行为等方式为欺诈行为的欺诈手段，其涵盖面更为准确和全面。 欺诈行为是欺诈在客观方面的基本构成要件。
没有客观方面的欺诈行为存在，就意味着我国法律保护的社会关系没有受到实际侵害，欺诈就不可能存在。只有当行为人欺诈的故意已经通过具体的欺诈行为表现出来，并且在客观上已经造成或者可能造成危害社会的结果的情况下，才能构成广告欺诈。
由于社会经济生活纷繁复杂，决定了欺诈行为形式的多样性，尽管欺诈行为有多种多样的表现形式，但是归纳起来，可以分为作为与不作为两类。所谓作为，就是用积极的行动实施的欺诈行为。
作为的形式是欺诈最常见的一种形式。所谓不作为，是指行为人有履行告知真实情况的义务，而故意不履行告知义务而构成的欺诈行为。
如卖方明知其出售的商品有隐蔽的瑕疵，按照法律、合同或交易惯例有义务在中告诉消费者而不告诉，就是以不作为的形式构成的欺诈。行为人告知义务产生的根据有法律上的规定、合同的约定，交易习惯或者诚实信用原则的要求。
在司法实践中，经常发生商场打折销售过期商品的案件，商场在告示中声明：“打折商品，售出恕不退换。”消费者购买后发现是过期商品，便以商场销售过期商品构成欺诈为由，要求退货并赔偿。
商场以其已明确告知购买者“打折商品，售出恕不退换”为由进行抗辩，认为购买者明知道告示内容仍然购买，表明消费者愿意承担风险，且商品保质期均印在包装盒上，商场未作任何涂改，因此，商场不构成欺诈。笔者认为，销售者不得出售不合格商品（包括不得出售过期商品）是其法定义务，不得以任何方式予以免除，既然不得销售过期商品是销售者的法定义务，在商品出售前，销售者负有检查商品是否过期再行销售的义务，商品过期而商场仍然公开销售，便是以不作为的方式构成的欺诈。
按照作为与不作为的区分标准，欺诈概念中的“制造假相”的行为属于作为的形式，而“隐瞒事实真相”的行为则既可以属于作为的形式构成的欺诈，也可以属于以不作为的形式构成的欺诈，因为“隐瞒事实真相”既可以采用沉默的方式，即不履行告知义务的方式，也可以采取虚构事实，制造假相的方式来隐瞒。 欺诈在客观方面，并不要求有他人上当受骗、造成损害的实际结果的发生，只要可能使他人产生错误的认识即可。
因为欺诈行为从根本上违反了法律的基本原则和公认的商业道德，故即使未造成任何人的实际损害，也扰乱了正常的竞争秩序和社会经济秩序，具有社会危害性。因此，对欺诈行为认定基本点是行为，不是结果。
“可能使他人产生错误认识”的确定，是根据主观标准还是根据客观标准来判断呢？主观标准是根据特定受欺诈人的具体情况，如学历、知识水平、年龄、经验技能、经历等来判断，而客观标准是依据欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断的。笔者认为，判断是否“可能使他人产生错误认识”主要应采用客观标准，也就是梁慧星教授讲的“经验法则”，当然“经验法则”不能绝对化。
主要采用客观标准，有利于执法和司法人员掌握，因为客观标准不仅易于把握，而且会使执法、司法人员设身处地思考他若是受欺诈者，自己会作出何种反映，同时客观标准会使人更容易考虑到受欺诈者是哪一类人。 欺诈的主观方面也是欺诈构成的基本要件之一，人的行为是受人的意识和意志支配的，欺诈是主观要件和客观要件的有机统一构成的。
欺诈的主观方面和客观方面是对立统一的关系，是紧密联系、相互依存、相互渗透的。主观方面与客观方面各以对方为存在的前提，而且在一定条件下向着相反的方向转化。
欺诈主观方面的故意，对欺诈行为起着引起、支配和制约的作用，没有主观方面的故意，行为人的行为便不是欺诈行为。欺诈行为又反映和体现出主观方面的故意，这就要求执法、司法人员在认定欺诈行为时，必须以确实存在的客观事实为基础，这就是从实际出发，实事求是，尊重客观事实，忠于事实真相，查明行为人实施欺诈行为时主观方面的故意，要以调查核实客观事实为依据，既不能凭执法人员的主观臆断，也不能偏听偏信，欺诈主观方面的故意，对欺诈行为人来说是其主观心理状态，而对执法、司法人员来说则是客观存在的事实。
列宁说：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实‘思想和感情’呢？显然，这样的标志只能有一个，就是这些个人的活动。”把欺诈的主观方面看成是不依赖于执法、司法人员的意识而存在的客观事实，是执法、司法人员要查明的客观事实的一部分，这是对欺诈主观方面所作的唯物主义理解。
欺诈的主观方面只能由故意构成。所谓欺诈故意是欺诈的主体明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
在认识因素方面，行为人明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，在意志因素方面，行为人对引起他人上当受骗的结果抱着希望或者放任的态度。根据认识和意志因素方面不同的情况，我们可以把欺诈故意分为直接故意和间接故意。
直接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，直接故意既可以包括认识到他人上当受骗的危害结果的必然发生，也可以包括认识到使他人上当受骗的危害结果可能发生；在意志因素方面，直接故意对使他人上当受骗的结果抱着希望发生的态度，“希望”是积极追求使他人上当受骗的一种心理状态，具有直接追求性的特点，这一心理状态和特点和欺诈的目的是一致的，欺诈行为人对此有强烈的愿望。
间接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，间接故意行为人只能认识到使他人上当受骗的可能性，而不能认识到其必然性；在意志因素方面，间接故意是放任使他人上当受骗结果的发生，所持的是一种消极的、放纵他人上当受骗结果发生的心理态度。
间接故意以追求其他某种目的的行为为前提，具有伴随性的特点。在欺诈的构成要件中，无论行为人的主观心理状态是直接故意还是间接故意，都不影响其行为的构成，但是过失行为不能构成欺诈行为。
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