浅析硬法、软法的整合与经济法范式的革命

一、法治新语境: 在新发展理念指引下，现代化经济治理方略的本义和创新

( 一) 经济治理现代化的必然要求

决定》) 明确宣布: 全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。管理改为治理，为一大创新。经济治理现代化，作为国家整个治理体系和治理能力的重要组成部分，处于基础的地位。全面深化改革，重点在于经济体制改革，而基本思路已经明晰，即正确处理政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》( 以下简称《法治决定》) 系统提出国家依法治理的重大举措。《法治决定》与《改革决定》构成姐妹篇。在精心设计十三五规划的过程中，中央提出创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，将已然与应然统筹考量，总结了以往的经验，展示了前进的方向。理念这种软实力，正在化为巨大的硬实力。经济治理现代化，包括科学化，包括法治化。市场经济应当成为法制( 法治) 型经济。法治化建立在科学的基础之上，又遵从确定的程序，故而依法治理最为可靠和稳定。而法治化的平台和路径，既涉及刚性的制度安排，也涉及柔性的规则影响，归根到底，反映了社会主义市场经济运行规律的客观要求，显示着市场决定与政府有为这两种因素互动的必然趋势。刚性的制度安排和柔性的规则影响这两者的结合，是依法治理经济的题中应有之义。

( 二) 经济领域传统法的优势与局限

一谈到法，进入人们眼界的，自然是国家的法律法规。可以做什么，应该做什么，不能做什么，都要以法律规定、法律精神为指南。正如《法治决定》所指出的: 法律是治国之重器，良法是善治之前提。 ( 要) 坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。传统法所具有的规范性、普遍性、权威性和强制力，在社会实践中以最高的准则和起码的底线出现。然而，问题正是存在于如何解决它的相对滞后、时而缺位等等不足。除了法律法规自身的与时俱进不妨称之为内涵型发展，还应借助于另一套规则安排不妨称之为外延型扩伸。如果将前者命名为硬法规则，后者则可赋以软法规则之名。两者整合，才有可能满足前述及时性、系统性、针对性、有效性的要求。

( 三) 经济生活中客观存在着的软法现象前述

《法治决定》在推进多层次多领域依法治理标题下，就提高社会治理法治化水平提出要求: 发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。习近平同志指出: 要坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快完善法律、行政法规、地方性法规体系，完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循。 请注意，这里将市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范纳入了依法治理的法治范畴。两个完善，交相辉映; 基本遵循，协调共治。有学者认为，这些社会规范相对于国家依法定程序制定的硬法而言，其在性质上属于软法。笔者以为，《法治决定》这个重要提示和基本遵循这一精辟论断，为硬法、软法有机整合模式的研究指引了明确方向。根据笔者的初步观察和研究，经济法制中的软法现象并不鮮见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯，宣言、指南、通知、会议纪要，等等，这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议，在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗? 经济法制中的确包括着软法机制。去年10 月，中国软法研究的开拓者和倡导者罗豪才教授在广州与笔者交谈时说: 经济法里含有许多软法的东西。信哉此言。这亦是我们多年交流的认识。其实，不只经济法领域，其他如行政法、民商法、社会法领域，同样存在大量软法现象这类共性问题。遗憾的是，目前经济法学界对软法问题关注不够，甚至存有疑惑。因而，必须进行深入讨论，以补齐软法研究这一短板，回应现实需要，引领实践发展。

二、基本的判断: 经济领域硬法、软法的界定及其相互关联

( 一) 硬法( Hard Law) 的界定法

调整各种社会关系，规定相应的权利义务结构。马克思说得好: 没有无义务的权利，也没有无权利的义务。什么是硬法? 就是指国家的立法。在中国，包括: 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以及国务院部门规章和地方政府规章。2015 年修改《立法法》，赋予设区的市一定的地方立法权，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。但如没有法律、行政法规、地方性法规的依据，任何地方政府规章都不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，否则便成了越权和侵权。以法律部门而论，现已基本形成的中国特色社会主义法律体系包括: 宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。2016 年年初中央组织部、中央宣传部、司法部、人力资源和社会保障部联合发布的《关于完善国家工作人员学法用法制度的意见》，要求突出学习宪法，学习国家基本法律宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法、国防法以及国际法等方面的法律。这里所称国际法，可理解为两个方面: 一是国际通行规则，如贸易投资等公约; 二是中国与外国、国际打交道的规则，如国籍外交等法律。国际规则虽不属于内国法，但我们要积极参与全球经济治理，积极承担国际责任和义务，因此必须了解、熟悉并准确把握。可见，硬法体系是官方叙事的表现。

三、科学的配置: 由经济领域硬法、软法的整合引起的经济法范式的革命

( 一) 硬法、软法整合理论的指导

整合的意思是通过整理、协调之后重新组合，形成系统力量。硬法、软法整合理论( Theory of Hybridity) ，是指在一定的社会条件下，将硬法机制与软法机制结合为一体的综合理论。这一理论，其基础是客观规律和社会需要及制度变迁; 其要义是集合硬法、软法二者之长处，弥补二者之不足; 其价值是提出了一种新的社会经济法治模式。前引习近平同志关于提供基本遵循的崭新思维，将硬法、软法整合从理论的认知推上了实践的轨道。硬法的最大优势在于普遍适用，富有权威性，以国家强制力为后盾。因此，改革开放以来，围绕经济建设中心，坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。至于硬法的劣势，已如前述。2009 年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出: 要区分法律手段和其他调整手段的关系，需要用法律调整的才通过立法来规范，以更好地发挥法制的功能和作用。这里所称法律手段，即指硬法规范，根据社会经济关系的重要性、维护正常秩序的难易度来决定采用; 所称其他调整手段，包括软法这种较为宽松的规范在内。软法最大的优势在于灵活、实用，用现时语言表述，叫做最接地气。西方学者主要是法社会学者曾提出活法 ( Living Law) 、行动中的法 ( Law in Action) 的理论，针对国家法、书面上的法而言。这些提法有其积极的一面，但潜在着使法泛化的倾向，不及软法概念之精准。辩证法告诉人们，世界上的相关事物，有时是一物降一物，有时是一物补一物。国内外研究发现: 软法与硬法是一种相对的范式，如果说国际治理领域因为命令控制结构的缺位而更多地倾向于软法模式，那么在国内领域显然不存在一般意义上的硬法缺位问题，软法的重新发现，更多的是因为硬法存在不足。

硬法不足，软法补之; 软法不足，硬法补之。焦点对准，机制衔接。但软法的劣势，则因规范性、约束力的不足而显示出其无能为力、无可奈何的境况。有鉴于此，硬法、软法有机整合，优势互补，协同创新，有助于适应各个经济领域、各种经济时段，节约成本，方便运作，针对性强，更有效率。我们在夺取全面实现小康社会决胜阶段的奋斗中，必须坚定贯彻一系列治国理政新理念新思想新战略，坚持社会主义政治经济学原则，坚持社会主义法治理论，其中，硬法、软法有机整合的理论即是前卫而实际的理论创新之一。虽然创业艰难，但新的法治机制正应运而生，我们充满自信。

( 二) 推进现代化治理，经济法范式面临着规则整合的革命趋势

恩格斯说过: 一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。有人主张告别革命，那要看革什么命、怎样革命。中央反复指出，改革开放是党在新的时代条件下带领全国各族人民进行的新的伟大革命。正是在改革开放中，经济法( 学) 异军突起，不断创新发展，这也就是革命。现代化治理不同于传统行政管理。推进现代化治理，落实到经济领域，就是要形成使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系，就是要让市场主体投资者、经营者、消费者、劳动者、纳税人依法享受权利、承担义务。遵循规范、接受约束是手段、方式，增强活力、共享发展是理想、目标。这一规则整合趋势，可分别不同情况考察:第一类，在强制性经济法律关系中，硬法、软法规则的整合: 以硬法为主导，软法为辅助。比如，经济安全问题。安全与发展是辩证的统一，发展须安全，安全保发展。

《十三五规划纲要》强调，要深入贯彻总体国家安全观，推进国家经济安全立法，防范化解经济安全风险，强化水安全保障，切实保障食品药品安全，维护全球网络安全，等等，这些都有赖于硬法、软法两种机制协同发力。第二类是在自主性经济法律关系中，硬法、软法规则的整合: 优先适用软法，并以硬法作为坚强后盾。比如，创新和完善宏观调控，必须十分重视发挥政策的引导作用。《十三五规划纲要》提出:完善以财政政策、货币政策为主，产业政策、区域政策、投资政策、消费政策、价格政策协调配合的政策体系，增强财政货币政策协调性。与此同时，又要求: 加快推进宏观调控立法工作。所以，以中央政府为主的宏观调控，亦有赖于软法、硬法两种机制协同发力。并且，市场化程度将越来越高，软法权重将越来越大。存在决定意识，意识反映存在。以前，笔者曾认为，硬法机制一般为主导性的，软法机制一般为辅助性的。现在看来，也不尽然。我们的理论探索必须以社会经济发展实践为依归。关键在于跟上市场化改革的时代步伐。针对政府干预过多、企业活力不足、市场发育不足，要精简行政许可等审批事项，限制政府对企业经营决策的干预，减少政府对价格形成的干预。除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大利益等项目外，企业投资自主决策，政府不再审批; 推广政府与社会资本合作模式; 加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和生产要素自由流动、平等交换的现代市场体系; 凡是能由市场形成价格的都交给市场; 对外开放以企业为主体，实行市场化运作; 积极参与全球经济治理，提高中国的制度性话语权。所有这一切，都推动着法治的创新，自主性经济法律关系即由此而生，突破硬法为主、软法为辅的认识局限亦由此而来。

这也是一种道法自然吧。还须补充两点: 一是，实行硬法、软法的整合，不只引起经济( 法) 学的革命，而且引起整个法律( 法学) 体系的革命。经济法( 学) 可作为一个重要的突破口。二是，实行硬法、软法的整合，主要属于法学领域的博弈，但实际上还依赖法学与经济学、管理学、政治学、社会学和科学技术等多学科的协同创新。_