浅析当代武装冲突法面临的挑战
武装冲突法作为人类文明发展的产物，在规范武力使用、协调军事需要和人道要求矛盾、减轻战争灾难、避免不必要的痛苦等方面发挥着无可替代的作用，并由此被国际社会所广泛接受。但是，随着世界政治经济格局的调整变化和新军事变革的持续推进，武力运用形式日趋多样、方法手段不断更新，对武装冲突法产生了诸多挑战。
一、寻求合法使用武力的新动向，对武装冲突法的宗旨提出了挑战
限制战争，维护和促进国际社会和平，是武装冲突法的基本宗旨。但是一些国家为了实现政治和经济目的，不愿轻易放弃使用武力这一达成目的的保底手段，一些如人道主义干涉预先性自卫跨境打击恐怖主义等武力干涉的理由相继出现。特别是人道主义干涉理论，随着在科索沃、达尔富尔地区以及在利比亚、叙利亚等国的实践，呈现与武装冲突法不相符的新趋势。
(一)主要问题
1、设置门槛很低的动武条件
由于人道主义干涉的合法性日益受到质疑，西方学者提出了一种支持人道主义干涉的前提但尚未要求人道主义干涉合法的新理论保护的责任理论。作为人道主义干涉理论的发展，保护的责任理论在大谈人道主义干涉从新的视角具有可行性的同时，设置了一个干涉条件认为当民众因内战、叛乱、镇压或国家陷于瘫痪而遭受严重伤害，且当事国不愿或无力制止这种伤害时，可予以人道主义干涉。对其进行分析不难发现，这一过于简单、现实操作门槛很低的论述较之以往并无突破，要作为实施人道主义干涉的条件是远远不够的。如果国际社会贸然接受，极有可能为霸权主义肆意干涉他国内政大开方便之门。
2、塑造内战式干涉方式
与以往人道主义干涉直接诉诸军事行动不同，为降低干涉成本，减少干涉阻力，西方逐渐热衷于通过扶植反对派力量，使之整合、培育成统一的政治和军事武装力量，开展反政府斗争。叙利亚危机中，西方国家故伎重演，已经采取了承认最大的反对派叙利亚全国委员会、增加对反对派的援助、提供武器帮助建立叙利亚自由军等措施，企图推翻巴沙尔政权。这种打着人道主义幌子单方面干涉他国内政的行为，实际上给他国带来更大的人道主义危机，严重违背了武装冲突法的基本准则。
3、越权实施武力干涉行动
联合国安理会的授权是人道主义干预行为合法性的主要依据。由于科索沃战争和伊拉克战争缺乏联合国授权，导致行动合法性备受质疑，西方国家转而采取了获取授权扩大解释越权打击的武力干涉策略。在联合国安理会通过针对利比亚的1970号和1973号决议后，西方以保护平民名义建立禁飞区，继而采取空中打击的战争手段。北约以空袭支持反对派武装推翻利比亚政府的行为，实质上已经远远超出了决议宗旨和所授权限，违反了安理会决议。
(二)应对策略
从人道主义干涉到保护的责任，其合法性面临的最大问题均在于:一是这种干涉带有很强的选择性，当今世界几乎每个国家都不同程度地存在一些人权问题，如果对这种干涉轻易认可，将会使之可能成为大国推行霸权主义和强权政治的冠冕堂皇的借口;二是许可这种干涉可能导致更多的交叉干涉，加之现代武器杀伤力巨大，往往带有出现更大人道主义危机的风险。为有效对人道主义干涉进行法律规制，应做到以下两点。
1、全面禁止单边人道主义干涉。单边人道主义干涉在国际条约、国际习惯法以及一般法律原则的国际法渊源上找不到任何合法的依据。《联合国宪章》以及《国际法原则宣言》等国际法文件，确定了国家主权、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁的原则，除自卫或经联合国安理会授权以外，国对他国使用武力是非法的。同时，其在国际社会的实践中也难以找到可靠的支持，国际法院关于尼加拉瓜案的判决表明，国际法并不允许一国单方面诉诸武力以补救另一国的人权状况。科索沃战争发生后，即使美国的法学教授也撰文认为北约的干涉是违反《联合国宪章》的。因此，对于严重危及以《联合国宪章》为基础的国际安全体系的单边人道主义干涉，必须明确加以禁止。
2、严格规制联合国主导的集体人道主义干涉。安理会授权的人道主义干涉由于具体操作程序不明确，导致其在实施中所承受的制约性较弱，存在被大国滥用的可能。因此，一方面应完善人道主义问题的调查程序。安理会可以组织专门调查委员会或者经授权的调查机构，通过多方面途径获取证据。调查应当重点查明:是否确实有威胁和破坏国际和平与安全的事态发生，事态的严重性达到何种程度，危机能否通过当事国自行采取措施化解，如果由安理会采取非武力措施是否足以应对危机，由一些国家自行调查提供的情报和证据是否属实等等。另一方面应完善对军事干涉行动的监督程序，重点是建立和完善授权行动的报告制度。一是明确报告事项。重点报告的内容为:部队的行进路线、推进速度、重点攻击目标、使用的武器、预计的和实际的作战效果、敌对双方军人和平民的人员伤亡情况等。二是及时处理情况。如果安理会对报告的内容没有异议，应当在一定时间内尽快回复会员国，以便会员国迅速行动。如果对会员国报告的行动方式方法有异议，应当在一定时间内尽快通知会员国暂停行动，要求会员国重新制订行动计划并重新报告。一旦在报告中发现会员国有违法违规现象，应当展开调查并及时纠正。
二、作战方法手段的新变化，对武装冲突法中区分原则的适用性提出了挑战
武装冲突法的发展与军事技术的进步有着密不可分的联系，在最近几场高技术条件下的武装冲突中，某些高技术武器的应用冲击了现行武装冲突法规范。
(一)主要问题
1、区分标准不易适用
对不同性质的人员和物体进行区别对待是武装冲突法的基本原则，而网络战的出现使人员及物体的区分变得更加困难。首先是作战平台的判定。与传统武器外形上容易区分辨认相比，网络作战平台很难判断其是否成了作战武器。其次是作战人员的识别。区分原则要求只有战斗员有权参与敌对行动，而平民享受保护。而在网络战中，发动网络攻击者既可以是军事人员，也可以是非军事人员。[#]被攻击者难以分辨攻击者是自愿参与的黑客还是敌方招募组织的网军。依靠身着制服并且公开携带武器这一传统区分标准已无法得到答案。再次是攻击对象的确定。由于许多网络系统是军民共用的基础设施或军民互连的混合系统，网络兼容一体化，互相交叉、共享信息，很难把某项网络技术明确界定为军用或非军用，传统意义上关于军用与民用的区别日益模糊。
2、附带损害不易控制
根据武装冲突法，军事行动在未造成过分的平民附带伤亡和损失时，才是符合成比例原则的。信息技术在军事领域的广泛运用，使得这一原则的遵守面临诸多问题。一是作战效果的评估。网络作战大多采用截取指挥控制权误导敌人、传播计算机病毒瘫痪系统节点、预设逻辑炸弹伺机破坏等非致命的和非物理性的软杀伤手段。作战行动产生的附带毁伤具有很强的隐蔽性，即便其产生的破坏力导致作战效果和影响过大，也很可能难以及时察觉。二是损害范围的确定。网络内或网络间的复杂联系使得网络作战往往具有连锁反应，即一次攻击的最初结果产生了一系列的影响。对于连锁反应是否应当纳入比例原则考虑的因素之内，以及如果纳入该原则的分析中怎样合理确定连锁反应的范围，现行武装冲突法均并未明确。
3、毁伤程度不易把握
武装冲突法的限制原则明确禁止作战行动中使用不分皂白、过于残酷的作战方法和手段，而以无人机为代表的遥控武器的出现对这一原则产生了冲击。在美国发动的无人机战争中，表面上美国政府对外宣称已尽到最大努力以确保遵守武装冲突法，并将毁伤程度降至最低。但实际上，一方面由于中情局在无人机攻击任务的策划和实施中，执行所谓的特征空袭，即在没有确凿情报信息的情况下，仅仅依靠一些可疑的特征就对一个目标发动攻击，使得不分皂白的攻击经常发生;[5]另一方面无人机操作人员超然的情感和心态不利于以克制的方式使用武力，在其执行任务的某些时候可能与电子游戏者的心态相似，其动用武力的意愿在不经意之间得到了强化，导致过度使用致命性武力。
(二)应对策略
在应对作战方法手段呈现的新特点，以及由此可能导致的人道主义后果方面，现存法律规则力不从心。为保证新式武器和科技手段的发展运用符合武装冲突法基本原则，应采取以下措施。
1、制订完善武器使用规则，填补法律盲区。不断健全武装冲突法内容体系，是应对高技术武器产生挑战的有力举措。对此，一是可以通过事先制订国际条约，禁止研制开发不符合武装冲突法精神的高技术武器。例如，2002年中俄联合发起的《关于未来防止在外空部署武器、对外空物体使用或威胁使用武器国际法律文书要点》，就以事先立法的方式在防止外空军事化方面发挥了作用。二是应充分发挥民间力量的作用。不但可以动员所有社会团体和成员参与，通过做好民间的工作推动国家行为，而且还可以组织民间力量编纂国际法典。如近两年完成的第一部关于网络战规则的指导性手册《塔林网络战适用国际法手册》，虽不具有国际法效力，却有效推动了调整网络战领域法律规范的形成。
2、加强高技术新式武器核查，推进军控进程。1977年《日内瓦第一附加议定书》第36条规定:在研究、发展、取得或采用新的武器，作战手段或方法时，缔约一方有义务断定，在某些或所有情况下，该新武器、作战手段或方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其他国际法规则所禁止。当新的科技成果转化为武器时，应当进行严格的审查。这不仅是第一附加议定书的规定，也是武装冲突法对作战手段和方法的原则要求。新武器审查制度应审查武器是否会带来不必要的痛苦、是否能指向具体的目标、是否能控制其影响等多方面的内容，以保证武装冲突法的各项原则规定得以落实。与此同时，应把武装冲突法对新式武器、新军事技术的控制与军备控制对武器系统研制、试验、生产、部署、转让、使用的限制紧密联系起来，以武装冲突法的基本精神推进军备控制，借助军备控制强化武装冲突法对新式高技术武器的控制。
三、遂行军事任务力量的新情况，对武装冲突法的遵守监督提出了挑战
近年来，武装冲突在许多领域被商业化，集中体现在由国家安全或军事机构履行的职责正日益外包给私人军事、安保公司，其涉及领域也不再局限于后勤或行政支持，正逐渐向参与武装冲突局势下的安全和军事行动扩展。私人军事、安保公司作为参与武装冲突的新力量，在武装冲突法领域引发了一系列备受关注的问题。
(一)主要问题
1、身份难以认定
按照现有国际法律规定，很难将私人军事、安保公司的雇员纳入雇佣军、战斗员、平民等任何一类范畴。根据《日内瓦公约第一附加议定书》第47条规定，雇佣军的构成应首先具备被特别征募以便在武装冲突中作战。事实上多数私人军事、安保公司雇员的工作均以提供各种军事和安保服务为主，具体任务具有多样性。公司招募雇员也只是为了向客户提供军事服务以赚取经济利益，并非以作战为目的而招募。所以绝大多数私人军事、安保公司雇员无法构成武装冲突法上的雇佣军。而大多数国家并没有相应的立法明确私人军事、安保公司的雇员究竟是不是战斗员，导致能够享有战斗员地位的职员数量很少，大多数人只能被视为平民。但由于他们所从事的工作具有特殊性，很容易在实际冲突中失去平民权利的保护，这就使他们处在一个非常尴尬的地位。
2、监管难以实施
由于缺乏相应的规制和执行能力，一些国家没有能力对私人军事、安保公司实行有效管辖。原因在于私人军事、安保公司的不法行为多发生在其执行任务的领土国，基于属地管辖权，行为发生地的领土国有权力对其进行管理。但现实中这些国家往往是不发达的弱小国家，像阿富汗和伊拉克那样的国家在一定时期内甚至不存在有效政权，根本谈不上对私人军事、安保公司进行追究和制裁。再加上有的因为私人军事、安保公司享有豁免权而丧失管辖权，导致无力对私人军事、安保公司进行管制。虽然很多私人军事、安保公司声称他们有着严格的道德标准和行业自律规则，已经能够对服务范围和雇员行为进行有效约束，不需要来自外部的监督和控制，但实际情况并非如此。著名的伊拉克阿布莱布监狱虐囚事件中就有私人安保公司雇员参与。与此同时，在武装冲突法上也尚无专门针对私人军事、安保公司的立法，个别对其适用的规范措施也多具有临时性。法律监管的缺失导致现实中很多雇员犯罪之后并没有被追究责任。
3、责任难以确定
参与武装冲突的所有人员，不论处于何种地位，遵守武装冲突法是其一般性的义务，严禁从事违反武装冲突法的犯罪行为。所以，对于私人军事、安保公司雇员，根据武装冲突法和相关习惯法规则，不论其身份被如何确定，作为武装冲突法框架下的个人，只要实施了违反武装冲突法的行为，就应当承担相应的法律责任。问题在于私人军事、安保公司背后的国家责任难以确定和执行。由于私人军事、安保公司表面上未被纳入武装部队，也没有被明确为行使政府权力的主体，即使实际上与雇佣国武装部队一起参与了直接敌对行动，成了实质上的战斗员并引发国家责任，也往往出于未被雇佣国明确承认而无法给予认定。
(二)应对策略
私人军事、安保公司及其雇员在武装冲突法上法律地位的不确定状态，使其实际上处于武装冲突法难以规范的灰色地带，一些基本原则在其雇员身上的适用可能性和意义出现了困难。而私人军事、安保公司追求利益的商业动机常常使其雇员在执行任务过程中缺乏理性的衡量和思考，做出违反武装冲突法的行为，对平民以及战斗员均构成了一定的威胁。不将其纳入一定的规范框架内，会影响到武装冲突法的适用和其积极作用的发挥。因此，应当采取以下几个方面的措施。
1、增强相关规范文件的强制性和约束力。为了应对日益增长的私人军事或安保公司的活动带来的问题，国际社会已经制定了《蒙特勒文件》《私人安保公司国际行为手册》等相关规范文件，但这些文件不具有强制约束力。今后，国际社会应在已有的这些规范的基础上，增强规制私人军事或安保公司行为的强制性，特别是应完善责任追究机制，以能够真正对私人军事、安保公司起到威慑作用。其中，公司财力上相比个人更为雄厚，更有能力承担一定的责任，所以确立公司在武装冲突法下的民事和刑事责任将会更有利于违法行为危害后果的救济。这样还会使相应的责任方得到有效的惩治，毕竟对公司本身的惩罚尤其是财力赔偿会起到使教训深刻的效果，可以有效遏制其违法行为。
2、加快推进监督管理的主动性和规范化。目前情况下，国内监管仍然是规制私人军事、安保公司的主要手段。在武装冲突法的框架下规制私人军事、安保公司，并不是放弃国内监管而完全地依靠国际组织的干预或者是国际司法系统的追究来进行监管的，而是立足于弥补国内法的缺陷，对国家施予一定的义务并最终转化为国内监管。因而武装冲突法的框架相当于是在国内法之外形成的一张查漏补缺的大网。《蒙特勒文件》没有法律效力，武装冲突法生效的约束国家的义务并不多，强制力也不够。因此，要真正实现在武装冲突法范围内对私人军事、安保公司的有效规范，比较现实的是鼓励国家对在其管辖区域内登记或设立总部的公司，以及受其雇佣的公司进行规范化管理，并设置严格的批准程序，确保这些公司及其雇员接受国家提供的武装冲突法训练;如果私人军事或安保公司雇员在工作过程中直接参与敌对行动，公司应有义务告知雇员身处易受攻击的地位，并将人道法规定融合到公司的规则中。