互联网金融的监管困境与反思
一、宏观审慎监管的实施困境
面对互联网金融风险，现有的约束机制无法实现宏观审慎监管，造成风险溢出，容易引发系统性风险。以P2P为例，根据网贷之家的不完全统计数据，截至2014年7月，我国共有P2P网贷平台1283家，较6月份的1184家平台，上月新增平台数量99家，环比增加8.36%，总成交量达209.59亿元，环比上涨30.67%。其中实际跑路的有150家，平均到每个月约有6-7家跑路。
以互联网金融中发展最为迅猛，问题暴露最多的P2P网络信贷服务业务为例，P2P平台目前至少存在小额贷款征信风险、中间账户监管缺位风险、财务信息披露风险、欺诈风险、合同诈骗或集资诈骗风险、违约与不履行超出银行四倍贷款利率风险、庞氏骗局风险等七项可能损害投资者利益的风险。详述如下。
(一)小额贷款征信风险
小额贷款征信风险是指P2P平台由于不具备合适的小额信贷技术，进而无法筛选具有还款能力的借款人及融资项目。P2P平台的融资方和融资项目往往是无法从银行获得贷款的中低收入群体或中小微企业，且多数贷款既没有抵押又没有担保，融资方在资信能力影响了平台的经营风险。尽管孟加拉国的穆罕默德尤努斯在2006年格莱眠银行获得诺贝尔和平奖，寻求破解小额信贷困境的路径。但基于网络平台数据的小额贷款征信技术仍在探索中，不完备的社会信用环境和不成熟的客户金融行为推高了征信能力测算的难度和风险，网络信贷只能通过线下的尽职调查来掌握借款人资信能力和还款风险，但由于推高了平台的运营成本，因此往往会省掉线下尽职调查环节，从而增加了融资项目违约和平台运营风险。
(二)中间账户监管缺位风险
P2P平台金融诈骗和卷款跑路是投资者最主要的担忧，其之所以会出现，在技术上主要是因为交易使用的中间资金账户缺乏监管。而中间资金账户归属P2P平台所有，资金可被平台独立支配。中间资金账户的开设是为了交易核实与过账。P2P平台在银行和第三方支付平台开设中间资金账户，实现交易中的转账结算。目前中间资金账户普遍处于监管真空的局面，P2P对账户资金享有支配权，有可能利用资金划拨和到账的时间差擅自转移账户资金，所以容易出现较高比例的捐款跑路现象。
此外，中间账户缺乏监管，容易导致投资者难以控制资金使用方向和移转，往往被平台用作资金池，触碰非法集资红线。
(3)财务信息披露风险
P2P行业尚未建立起财务披露制度，即使少数P2P平台会定期披露自己的财务报告，但也未经审计而缺乏公信力。由于平台不属于融资方或投资方，平台的财务报告中一般不会直接反映坏账率指标。要通过相关指标来反映财务信息亦很困难。对于P2P平台而言，其信息披露除了向投资者披露借款人的基本信息外，还要披露借款人的借款用途、期限、是否有抵押担保，采取何种还款方式等，并就该借款人的还款情况做出风险提示。目前，多数P2P平台引入了担保公司和小贷公司提供担保，或者设立风险备付金以保障投资人的资金安全，所以如果不披露担保方式和担保机构同样存在问题。
(四)信息欺诈
部分借款人利用虚假身份或盗用他人身份，编造虚假收入和资产证明，虚构贷款用途，或将贷款挪为他用。或以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的个人或者冒用他人名义签订合同、以虚假的资料证明自己的财务状况、收到借款人资金后逃匿。投资者难以了解借款人的信息真实性，贷款平台的信息收集仅有赖于借款人提供的信息。
(五)违约与瑕疵履行
2014年7月我国P2P网贷平台综合利率继续下跌至17.84%，比今年年初2月份综合利率22.23%下降了4.39个百分点，即便如此，P2P网贷平台投资收益依然远高于同类金融产品。但高收益同样伴随着高风险，借款人的违约风险是指债务人未履行合同义务给出借人造成经济损失的风险《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在第13条中规定:在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。因此，在借款人违约的情形下,P2P网贷平台只能依据相关条款督促借款人还款，包括公布黑名单、电话催收、降低借款人信用等等软措施，出借人的利益无法得到完整保护。
另外，P2P网贷平台发布产品所约定的较高收益率同样存在无法全部履行的风险。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。目前P2P网贷平台上的产品收益率大多在12%-25%，一方面加大了违约风险，另一方面即便部分履行，也无法保证支付超出规定部分的利息。还款中，若借款人违约或拒绝支付超出银行四倍贷款利率的部分，那么出借人只能要求归还本金及银行四倍贷款利率以内的利息，超出部分难以得到法院支持。
(六)庞氏骗局
尽管目前中国P2P网贷平台已经达到1283家，但信息共享机制尚未建立，缺乏行业协会和信息沟通机制，使得借款人可以轻而易举地借新债还旧债，通过不停地融资、偿还前期贷款，同时获得流动资金的补充，导致风险的扩散和膨胀，资金链容易断裂，不仅牵涉多家P2P网贷平台，而且出借人的数量也会成倍放大。
二、偏重事后追责的低效
通过对有据可查的122家P2P网贷平台的统计与梳理，我们可以初步推断出以下结论。
(一)地域分布
跑路平台集中于经济发达地区。浙江、广东、江苏三省的P2P网贷平台跑路的数量分列前三，当然这三省跑路数量高与其自身经济发达、民间借贷活跃有关，企业融资需求明显高于其他省份，故而在P2P网贷平台基数较大的同时，保持较高的跑路情形亦属正常。
(二)运营时间过短
跑路的P2P网贷平台大多运营时间不超过6个月，个别经营时间超过1年的，多因经营不善导致资金周转压力过大，投资者提款困难。一般运营时间维持在3个月左右，甚至还有2-3天开张即关门的平台，明显具有恶意欺诈行为。如福翔创投开业仅3天，元创投开业仅2天即跑路。
(三)缺乏资金托管
由于缺乏第三方资金托管，投资者直接将资金转入P2P网贷平台的公司账户或私人账户，资金被挪为他用甚至直接转移别处极为便利。有的平台甚至通过线下充值奖励充值额的0.2%的规则，将原本应当支付给第三方托管银行和支付平台的手续费返还给投资者，来诱使投资者直接汇款。
(四)连锁反应明显
P2P网贷平台的跑路时间较为集中，比如年末或年中等流动资金紧张的时间点，例如2013年10-11月期间厂此外部分小城市出现全部平台跑路的局面。浙江安吉、江苏淮安、湖南怀化、安徽铜陵等地，由于地域较小，信息传导速度较快，一家P2P网贷平台的兴起会引发多个类似平台的设立，但由于地区融资需求的总量有限，一旦发生外部经济环境恶化，会导致P2P网贷平台的连锁反应，乃至接连倒闭。
(五)注册门槛低
从P2P网贷平台的注册名称可以发现，公司注册类型以投资管理有限公司和电子商务有限公司为主。这两种注册相对比较容易，方便平台马上开公司上P2P项目。虽然宣称以自有资金作为风险备付金，但其本身注册资本较低。
综上，由于缺乏事前监管规则，导致P2P网贷平台的跑路比例高企，资金链断裂后才追究其责任，不利于本金偿还和投资者保护。
三、刚性监管忽视市场需求
目前我国对民间金融尚处在刚性监管阶段，P2P网络借贷作为互联网金融的一部分，同样归入了非正规金融序列，此时对其实施刚性监管并不妥当。
在传统金融不能满足投资者的理财需求时，若以非法集资等罪名打击P2P网贷平台并非合理的选择，此时需要引入软法治理思维下的柔性监管思路，将行政监管与自律管理相结合。一方面要强化监管，划清红线，守住不发生系统性、区域性金融风险的底线;另一方面要积极促进行业自律，引导和支持互联网金融从业机构完善管理、守法经营。一个社会健全的、稳定的结构是由三个部门组成，第一部门政府组织、第二部门市场组织、第三部门社会组织。互联网金融的发展离不开社会组织创新的支持。柔性监管是当市场有反对和抵制时，首先冲击的是社会组织，缓解了对政府的反对和抵制，形成了缓冲带，软法是一种自生的过程和内生的秩序。
作为理念的柔性监管，它包含了良好的治理即善治的基本要素合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效。其包括四个内涵:第一，必须尊重市场理性，任何时候都不能忘记市场调节的基础地位，政府监管主体仅仅扮演辅助的角色，监管不得取代市场，随意跨越市场与政府之间的边界。这也就意味着应当减少或放松监管，实行市场化导向。第二，强调以人为本，尊重被监管主体的权利，政府遵循顾客至上原则，注重监管的回应性以提升监管的民主性，同时提高监管的质量。第三，注重政府监管的透明，将政府监管纳入法制轨道，在法治框架内协调各主体之间的利益矛盾并明确政府责任，以增强政府监管的可接受性和最大认同。第四，注重政府监管方式的灵活性、柔软(即非强制性)，通过协商、激励、指导、自我监管等方式的运用提高监管的实效。在监管实践中，它不仅要求在传统政府监管基础上增加和扩柔性监管形式的适用，同时也要求在传统政府监管的适用中融入民主、柔性的元素，如增加听证、听取意见等被监管主体参与程序的适用，注重被监管主体的权利保障等。理念具有力量。人们被理念(信仰、象征、教条)所强制着，这个程度超乎人们的理解。诚然，整个社会是被我们通常称作为意识形态的理念系统所形塑而成的。意识形态是一种整合性的信念系统，它对社会与社会成员，提供一种生活方式的理性化、评价对与错的标准，以及行动所需要的情感冲动。
四、偏重刑事处置忽视商事规则
以众筹为例，其金融创新的边界主要由行政监管法和刑法来划定:法具备稳定性，应当给予当事人可预见性和对法律的信赖，以刑法惩罚划定众筹运作的底线，能彰显刑法的谦抑性本质和底线思维;法还具有适应性，行政监管法没有达到法律的层级，多由以一行三会为代表的金融监管机构发布部门规章，可以引入负面清单、分类监管、柔规则等监管思维，旨在底线上端，勾勒监管框架，约束众筹创新，以防逾矩。
众筹当中，股权众筹和债权众筹容易被视为非法集资行为，违反行政法律规定甚至触犯刑法，具言之，非法集资行为的处罚模式有两种。
第一种是行政处罚模式，即一般的非法集资行政违法行为，由行政机关给予行政处罚。其主管机关是中国人民银行。违法行为有四类:其一，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;其二，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;其三，非法发放贷款等;其四，兜底条款，由中国人民银行负责认定。
第二种是刑事惩罚模式，即严重的非法集资刑事犯罪行为，由司法机关依法追究刑事责任。涉及非法集资罪项下的三个罪名。传统的非法集资罪包括非法吸收公众存款罪(刑法第176影和集资诈骗罪(刑法第192影;2010年10月，最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中把擅自发行股票、公司、企业债券罪(刑法第179条)归入非法集资犯罪的概念中。其中，非法证券罪只适用于股权众筹。
非法集资主要有四点特征。第一，行为主体不适格。未经有关部门依法批准，即集资者不具备集资的主体资格，包括三种情形:其一，集资行为未得到有审批权限的机关的批准;其二，没有批准权限的机关批准的集资;其三，有审批权限的机关超越权限批准的集资。第二，具备存款性质。承诺在一定期限内向投资人还本付息。还本付息的形式包括货币形式、实物形式和其他形式。第三，对象范围不特定。向社会不特定对象筹集资金。不特定对象指社会公众，对象范围没有确定。如果对象只是少数人或者是特定人，如仅限于单位内部人等，不能认为是非法集资。第四，行为目的非法。以合法形式掩盖非法集资的实质。为掩饰其非法目的，非法集资行为人往往通过与投资人签订合同，伪装成合法的个人借贷活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。其核心是防范向社会不特定对象筹集资金，而众筹的是针对众人的网络融资行为，普惠金融是融资端的范围扩张和投资端的受众普及，都有意无意触碰了非法集资防范体系的敏感点。
五、条块监管的主体乱局
(一)分业监管
在割裂的监管格局中，混业经营的冲动需要通过互联网金融的模式绕道实现。我国的金融监管以金融机构为主且实行分业监管体制，不仅人为地切断各种金融机制和金融产品之间的内在联动关系，而且严重限制了金融机构的业务拓展与实体经济运行的链接程度。互联网金融的产生降低了金融与实体经济的错位程度。
譬如针对互联网金融的不同类型业务，央行、证监会和银监会相继表态，要求纳入各自监管范畴，经过协调和磨合，基本初定央行监管第三方支付，证监会负责股权众筹，而银监会牵头管理P2P网贷平台。但三家机构均处于牵头研究状态，具体的监管操作还需要进一步的协调，同时，包括网络信息、大数据等互联网金融的基础技术则牵涉到工业与信息化部，部分未纳入金融监管对象的甚至依然由工商局做简单的注册登记管理，难以针对互联网金融业实施统一、完整的全面监管，是分业监管的弊端。
(二)行政监管与自律管理
在互联网金融的发展与管理过程中，市场争议最大的是行政监管和自律管理之争。对于业界而言，普遍倾向于自律管理，因而在2014年1月16日成立了中国互联网协会互联网金融工作委员会，从出席讲话的领导来源可以判断，该委员会主要由工业和信息化部和中国人民银行牵头日。但由于未引入证监会和银监会等金融监管机构，所以该委员会对P2P网贷平台和股权众筹等互联网金融行业影响甚微，难以实现自律管理，即便是央行主管的第三方支付平台，同样未出现成熟的自律管理模式。
以P2P网贷平台为例，成立P2P平台只需三步:一是先获得由工商行政机关颁发的营业执照，二是向通信管理有关部门申请并获得其颁发的《电信与信息服务业务经营许可证》，三是网贷平台向工商行政机关申请增加互联网信息服务经营范围，并办理相应的经营性网站备案。
而目前上海地区行业自律的风气已经形成。2011年，上海信息服务业行业协会成立了国内首个金融信息服务行业专委会，其中的大部分成员为P2P单位。2012年，专委会先后发起了行业自律倡议，并提出国内首个P2P准入标准。正是由于上海P2P行业的自律，使得沪上P2P平台在2013年下半年P2P的倒闭跑路潮中独善其身。
所以自律管理对行政监管的补充，将有效填补行政管制的漏洞与僵化，促进互联网金融行业的健康发展。