知识产权与民法典连接模式之选择
摘 要：知识产权是民事权利的一个重要部分，因此，厘清知识产权与民法典的连接关系，不仅有利于民法典的编纂，而且也有利于知识产权法典的编纂。关于知识产权与民法典的连接，国际上的著名民法典和新型民法典创立了分、合、交、融四种基本模式。这四种模式，既有充分的理论支撑，也有相应的立法范例，各自的短长优劣昭然。从我国的实际出发，以链接方式将知识产权与民法典相连接可能是一种最佳选择。
关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式，链接模式
一、引言
二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融
目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]
由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：
1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。
2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。
3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。
4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。
三、传统经典：将知识产权与民法典分离
将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]
另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。
因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。
四、独立成编：对知识产权的整体纳入
纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。
另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。
纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。
第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。
然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21] 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。
五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合
从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。
首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。
再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。
《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。
第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。
第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。