浅析民法总则法律行为效力制度的立法完善
一、行为能力欠缺
(一)关于无民事行为能力人
草案审议稿第145 条与《民法通则》一致，完全否定了无民事行为能力人的行为能力，没有将《民通意见》第6 条考虑在内。而《合同法》没有规定无民事行为能力人的缔约能力问题。关于无民事行为能力人的行为能力主要有两种立法模式：第一，完全否定模式。我国《民法通则》采此模式。第二，例外有效模式。德国民法采此模式。学者王利明以及杨立新的建议稿也采此模式。德国民法对无民事行为能力人的例外规定仅限于成年的无民事行为能力人，即精神障碍者，对于未成年的无民事行为能力人没有作例外规定。
两种模式争论焦点在于是否肯定无民事行为能力人的交往需求。民事行为能力制度旨在保护行为能力欠缺者，但是不能以保护为理由将其交往需求一并遏制。笔者认为无民事行为能力人的行为能力问题应当从年龄以及精神状态的标准区分的角度进行考量：1.审议稿将无民事行为能力人的年龄上限从现行法的10 岁下调到6 岁，基本可以解决无民事行为能力人的交往需求问题，倘若再另行规定例外情况，以年龄作为行为能力的划分标准将被模糊。2.行为能力中的精神标准不具有稳定性，不存在年龄标准中的理性能力渐趋成熟的特点譹訛，由此，可以借鉴的是德国立法模式，只需要增加规定成年的无民事行为能力人行为效力的例外情况，具体的例外情形可以参照王利明的建议稿第164 条，规定纯获法律上利益的行为以及小额日常定型化生活消费的行为成年的无民事行为能力人可以单独为之。
(二)关于限制民事行为能力人
1.没有区分单方行为与双方行为
草案审议稿第146 条相对于《民法通则》第58 条变动较大，规定限制民事行为能力人(不能独立)实施的行为效力待定而非无效。二者的相同之处在于，都没有对单方行为与双方行为进行效力上的区分。德国民法认为未经法定代理人允许的单方行为与双方行为(或契约行为)有别，前者为无效后者为效力待定。王利明的建议稿(第166 条)以及杨立新的建议稿(第34 条)也作出了区别规定。
笔者认为，审议稿将限制民事行为能力人实施的行为在不区分单方行为与双方行为的情况下径行规定为无效，有失考量。与《合同法》第47 条相比，草案审议稿第146 条除增加规定了同意制度以及催告权期间的起点外，二者内容基本一致。合同行为(或契约行为)只是法律行为中的一种而并非全部，《合同法》第47 条也只能对《民法通则》第58 条构成限缩，却不能完全取代，审议稿中一刀切的立法模式将使得诸如遗嘱等单方法律行为制度无所适从。譹訛因此，审议稿应当参照专家建议稿，借鉴德国等国家的立法，对限制民事行为能力人实施的行为进行单方行为与双方行为的效力区分，规定限制民事行为能力人实施的单方行为无效，合同行为效力待定。
2.关于行为能力缓和制度
限制行为能力人已具有一定的理性能力，全然禁止其进入法律交往领域不符合法律保护行为能力欠缺者合法权益的立法宗旨。草案审议稿第146 条在《民通意见》第6 条的基础上，采纳《合同法》第47 条的规定，设置了两项行为能力缓和制度：(1)纯获利益的行为;(2)与其年龄等状况相适应的行为。
笔者认为，审议稿第146 条的规定值得进一步探讨。纯获利益的判断标准不一，相适应也具有极大的裁量空间，两项标准的不确定性可能会削弱对行为能力欠缺者的保护，也会有损于交易安全。讀訛因此，建议借鉴学者的建议稿和国外立法将行为能力欠缺者的自由领域类型化为：(1) 接受不附条件或不附负担的赠与、奖励及报酬的单独行为譼訛;(2)在法定代理人确定的目的范围内所为的行为，如缴纳学费(《日本民法典》第5 条);(3)处分仅用于日常零星开支的零用钱的行为，如搭乘地铁、购买学习用品等(《德国民法典》第110条);(4)依法建立劳动关系并获得相应报酬(《德国民法典》第110 条)。
二、意思表示瑕疵
(一)虚伪表示
审议稿第147 条借鉴传统大陆法系国家立法，创设虚伪表示规则。这一规则属于意思表示有意识的不一致。综观国外立法，德国、日本均规定了真意保留，德国还规定了戏谑表示。
可以借鉴国外立法对意思表示有意识的不一致进行完
善。首先，完善虚伪表示规则。在未来的法条标题设置上建议将虚伪表示称为通谋虚伪表示，以与单独虚伪的真意保留相区分。其次，创设真意保留和戏谑表示规则。真意保留的主观方面是恶意玩笑，旨在保护相对人的信赖利益，以有效为原则;戏谑表示的主观方面是善意玩笑，旨在保护表意人内心的真实表达，以无效为原则。二者的主观方面、立法意旨和效力评价都不同，建议正在制定中的我国民法典增加这两种意思表示瑕疵类型，完善意思表示有意识的不一致的效力规则。
此外，关于恶意串通。审议稿第157 条对恶意串通作出了规定，以他人的合法权益代替了富有争议的国家利益和集体利益。同时，也删除了以合法形式掩盖非法目的。有学者主张将恶意串通与以合法形式掩盖非法目的统一归为虚伪表示。讀訛笔者认为，审议稿第147 条与第157 条都使用了串通这一术语，第147 条第1 款规定了虚假行为的效力，第2 款规定了隐藏行为的效力，第147 条的虚伪表示规则可以说是对第157 条恶意串通规则的细化。事实上，第147 条第1 款的无效规则也即对第157 条损害他人合法权益的消极评价。由此，审议稿第157 条的恶意串通规则已无存在价值，建议删除。
(二)重大误解
与《民法通则》一致，审议稿同样规定了重大误解制度。此外，《民通意见》第71 条对重大误解的认定标准进行了规定。
首先，关于误解和错误。误解为受领人错误，错误为表意人错误，二者存在实质不同，传统民法中只规定了错误而没有规定误解。结合《民通意见》第71 条的规定，我国立法上的重大误解实为错误讀訛，出于兼顾双方当事人的利益的考量，学理上才将重大误解作了扩张解释，即既包括错误也包括误解。輥輮訛笔者认为，我国立法出于通俗易懂的考虑采用误解的概念，而学说解释又使其包含了错误的内涵，这种尴尬境地的出路为：1. 建议立法用传统民法中的错误制度代替误解制度，以避免人们对重大误解制度产生歧义;2.鉴于意思表示采取到达主义，非以相对人之了解为必要，误解制度便因对意思表示的效力不生影响而没有存在的价值了。讁訛
其次，具体的制度设计方面：1.在错误的内容上，参照德国民法规定内容错误、表示错误、特征错误、传达错误。2.在撤销权方面，参照日本民法规定撤销权的排除，即表意人存在过失时，不得主张行为有效力瑕疵。3.关于赔偿责任，应规定相对人存在过失时，不得主张损害赔偿。
(三)乘人之危与显失公平
审议稿将乘人之危与显失公平合并规定于第152 条，并且统一其效力类型为可撤销，改变了《民法通则》将乘人之危规定为无效、将显失公平规定为可撤销的做法。审议稿的这一做法颇具争议，学界的看法主要有两种：第一种解决方案与《民法通则》一致：将乘人之危与显失公平分别立法。乘人之危重在交易过程违背公序良俗，宜规定为无效;显失公平主要与私益有关，将其规定为可撤销体现尊重当事人意思自治。輥輰訛第二种解决方案为：将乘人之危与显失公平统一为德国法上的暴力行为，统一其效力类型为可撤销或无效，两种效力类型的症结点在于是否涉及悖俗。輥輱訛笔者认为，审议稿的做法可取。首先，二者宜作统一规定。乘人之危与显失公平的本质都在于双方的权益失衡。民通意见第70 条与第71 条对乘人之危与显失公平的释义使得二者的边界更为模糊。此外，学者梁慧星从审判实务的角度进行了数据分析，得出了乘人之危的主观要件过于严格，法院支持这一请求的概率较低，显失公平则相反。輥輲訛由此，理论上以及实务上都没有再对二者进行区分的必要，宜统一规定为显失公平行为或暴利行为。其次，关于二者的效力。虽然二者系德国法上暴利行为的拆分，但是与违背公序良俗有别，其立法本意在于保护经济上之弱者，宜将其置于私法领域之内规定为可撤销。譹訛
三、标的不适当
审议稿第155 条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。这一规定在借鉴《合同法》第52 条的基础上进行了修改。(一)关于强制性规定和公序良俗的并列问题违反强制性规定的行为无效作为一种参引规范属于法律规则层面上的，因为裁判依据的最终落脚点是具体的强制性规定。根据审议稿第7 条，违背公序良俗的行为无效属于法律原则层面上的。根据禁止向一般条款逃逸的法理，法律规则在适用上优先于法律原则，在穷尽法律规则时法律原则方可适用。但是审议稿将原则与规则并列，在法律适用上易对裁判造成误导。因此建议仍采《合同法》的做法，将违背公序良俗置于违反强制性规定之后。
(二)关于效力性与管理性的区分
1.关于区分依据。学者史尚宽从日本法中引入了强行法的效力规定和取缔规定这一分类，违反效力规定将导致合同无效，否则为取缔规定。审议稿和《合同法解释(二)》即以此为理论基础。但是，一方面《合同法解释)(二)》第14 条对强制性规定进行明确二分，另一方面《民商事合同案件指导意见》第15 条又旨在说明管理性强制性规定也有导致合同无效的可能从而又模糊了这种区分。
2.关于区分标准，即对效力性和管理性的识别。首先，司法解释层面。《民商事合同案件指导意见》第16 条认为，绝对地损害国家利益或者社会公共利益的是效力性规定，涉及市场准入资格和合同履行行为的是管理性规定。其次，学理层面。学者王利明认为，合同的继续有效将有损于国家利益和社会公共利益的，为效力性规定，只是损害当事人的利益的，为管理性规定。显然，两种解释路径的共性有二：(1)都回归到了国家利益或者社会公共利益之中。一方面审议稿已经摒弃了国家利益这一利益类型，另一方面以社会公共利益即审议稿的公序良俗来作为强制性规定的界定标准，将弱化强制性规定这一无效法律行为标准的实际价值，更有甚者，其将面临被公序良俗吞并的风险。(2)识别思路都是：违反某规范则合同无效该规范属于效力性规定合同违反了该规范则无效。这种识别方法中效力性强制性规定的识别实属多余。
综上，效力性与管理性的区分只是学理上的一种定义，不应当套用在无效法律行为的认定标准之中，徒增法律适用的繁琐。因此，建议规定违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，删除效力性强制性规定这一具体区分。