VIE结构的风险分析

VIE结构目前仍然游走在法律的灰色地带，虽然中国政府没有否定VIE结构的做法，也没有法律肯定VIE的合法性。所以VIE结构蕴藏较大的法律风险，而这些风险也引起了一些IT圈的人士的关注，中国互联网巨头百度CEO李彦宏曾就这个问题有过提案。那么在中国的法律制度体系中，对针对VIE的规范有哪些？VIE的主要风险又是什么？如何才能预防和防范由此带来的风险？

一、中国有关VIE的法律制度变迁

中国的VIE规范是由正式的法律和政府部门的政策法规组成的。此外，已经发生的一些判例也值得参考。

2006年8月，国家六部委联合发布了10号文（《外国投资者并购境内企业规定》）。10号文中第十一条规定：境外公司在我国进行了关联并购应报商务部审批；当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。将来，政府监管部门有可能认定VIE属于采用“其他方式”规避关联并购的审批手续。

2006年，信息产业部出台的相关通知，指出将对互联网公司使用VIE结构赴海外上市进行密切监视。这说明政府监管部门密切关注VIE结构的发展，并没有对VIE放任发展，将来可能收紧政策。

2011年6月，由于受到“支付宝事件”影响，香港联交所对通过VIE结构上市的企业特别关照和从严，一般要求申请企业针对原VIE结构采取改进措施，加强VIE结构的稳定性和控制力。曾有拟赴港上市的境内企业倒在这一政策前面。

2012年，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的两个涉及VIE结构争议案例，仲裁机构均认定VIE协议安排无效，其裁决的依据包括：以表面合法形式掩盖非法目的；违反我国禁止性行业管理法规。上海仲裁委的仲裁案件具有独特的事实和争议背景，不应作为VIE结构无效的代表性案例。不过，仲裁机构裁决VIE无效的适用标准和逻辑推理值得投资人和企业加以关注。

2015年1月，商务部出台的《外国投资法》（草案征求意见稿）拟对VIE结构做出规范，在条款的数量上远远超过了现有的外商投资相关法律，除了数量制胜以外，《外国投资法》（草案征求意见稿）中也有很多值得关注的亮点，诸如对于外国投资者，征求意见稿在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准；废除了外资三法确立的逐案审批制度，进一步推行了类似上海自由贸易区的负面清单模式的外资准入管理制度，进一步明确和整合了外国投资国家安全审查制度，规定了外国投资信息报告制度，整合了外商直接投资、股权投资、债权投资及资产投资等方面的法律适用等等。征求意见稿也进一步规定了有关协议控制架构的法律适用及涉及的问题。

二、VIE结构的风险及其特征

国内股权投资领域的“支付宝事件”、雷士照明控制权之争、后谷咖啡公司投资争议、双威教育的投资基金和创始人诉讼、海富投资的对赌条款被判无效案件、PPG案例的失败等，这些PE投资争议的案例反映出投资机构在境内的投资活动面临着复杂的投资风险和现实困境，投资方和企业之间需要重视风险的预防和管理，避免和减少投资争议的发生。

（一）导致VIE结构风险的原因

第一，国内在股权投资方面的立法工作和司法实践相对滞后，对风险投资的国际惯例认识不足；第二，境外投资机构和境内企业及管理者之间的文化观、价值观差异较大；第三，社会诚信体系尚不健全，企业运营过程中，部分企业创始人容易发生道德风险；第四，部分企业的公司治理相对落后，家族或家长制管理理念未能根除；第五，部分创业型公司的资金使用和财务管理不规范现象突出；第六，投资机构作为小股东的权益容易遭受侵害，法律救济措施尚不健全。

（二）VIE结构的风险分类解析

1.合规性法律风险

政府对VIE结构在境内的合法性仍然没有明确说法，影响境外公司或已上市公司的稳定性和安全性。

VIE结构所涉及的一系列法律行为，在法理上被称为脱法行为，即规避法律的行为，指以迂回手段行为规避强行规定。实是在利用合同自由，以求达成法律所不许之效果。在我国法律体系下，可以从《民法通则》和《合同法》中关于民事行为效力和合同效力的规定出发进行检讨。《民法通则》第58条第7款规定，以合法形式掩盖非法目的民事行为无效；《合同法》第52条第3款规定：以合法形式掩盖非法目的合同无效。如严格适用《民法通则》和《合同法》的规定，VIE结构可能会被认定为无效。但是值得注意的是，大陆法系民事立法通常不对脱法行为作特别规定，法律行为是否因脱法而无效，是法律解释的问题。

2.合同可执行性的法律风险

投资方与项目公司、项目公司创始人之间的投资协议存在条款缺失导致不利于投资方或创始人的诉讼，或者投资协议条款和投资结构（例如投资方优先权、对赌条款等）违反中国法律，或者在中国司法实践中不被认可无法执行。

除此之外，从协议本身来看，协议条款设置越复杂，违约的风险点就越多，不可控性就越高。违约责任条款的设置是对创始人执行合同的一种约束方式，严格的违约责任条款将增加创始人的违约成本，使其不敢轻易撕毁合同。但是问题在于，由于VIE结构的合法性问题未得到法律的确认，一旦发生违约情形，诉讼中法院是否会认定合同无效是个未知数。如果法院认定合同无效，违约责任条款也难以单独适用，这些也构成了协议得不到有效执行的不利因素。