违法所得没收程序的证明
摘 要 “两高”2017年新颁的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对于违法所得没收程序的证明对象、证明责任分配以及证明标准等方面，仍然存在模糊不清或有待完善的问题。在证明对象方面，应当证明犯罪事实存在、涉案财物与犯罪行为之间存在实质联系；如果利害关系人提出异议，还需要证明利害关系人对涉案财物是否具有合法所有权。在证明责任分配上，一般情况下，由检察机关承担举证责任，但利害关系人是否具有合法所有权的举证责任，应当由利害关系人承担。在证明标准方面，需要考虑检察机关和利害关系人间举证责任的轻重，分别做出要求，其中检察机关的证明标准应当高于优势证据标准，而利害关系人的证明标准为优势证据标准。
关键词 违法所得 证明对象 证明责任分配 证明标准
作者简介：郭林婧，浙江工业大学法学院2014级法学专业本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.269
为实现对重大违法犯罪事件（腐败、抢劫等）的及时预防及有力整治，并解决由于司法机关不能在特定案件中（犯罪嫌疑人或被告人逃匿、死亡案件）做出对应没收裁决而引起的没收款不能在第一时间进行处置的问题，我国于2012年对刑事诉讼法进行了补充和完善，其中在第五编“特别程序”中明确指出了对违法所得财产的没收程序。但由于法律规定得过于原则，不少问题缺乏应有规定，导致司法实践中出现不少问题。经过几年的摸索与研究，最高人民法院与最高人民检察院终于在今年年初颁布了《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），条例针对现实中刑事没收程序所存在问题进行了更进一步的规定，如刑事没收程序的适用范围问题、该程序的证明问题等。但是该规定仍然存在着一些需要进一步明确或完善的问题。如在该程序的证明方面，仍然存在一些需要明确或需要讨论的问题。本文结合《刑事诉讼法》与该《规定》的相关内容，对该程序的证明对象、证明责任分配与证明标准三个方面进行简要讨论。
一、证明对象
违法所得没收程序的证明对象，是指违法所得程序中需要用证据加以证明的待证事实。明确证明对象现实意义重大，在实践中可以对当事人证明活动进行有效指导，有利于证明责任以及证明标准的及时确定。违法所得没收案件从是否存在利害关系人提出异议来看，可以分为两种案件：一是无利害关系人异议的案件；二是存在利害关系人异议的案件。不同的案件，所需要用证据证明的证明对象不同。
（一）无利害关系人异议的案件
关于无利害关系人异议案件的证明对象问题，学术界存在着多种看法。有学者指出无利害关系人异议案件的证明对象有两个，其一为即将进行没收的财产和物品，二为所没收财产和物品与犯罪活动间所具有的实质联系。 也有学者持不同看法，同样是具有两个证明对象，其一为嫌疑人或者被告人犯罪事实已经明确，并且其已死亡亦或是在由于逃匿被通缉满一年以后依然无法到案，二为犯罪活动和申请没收的财产、物品间所具有的实质性联系。 通过分析比对不同学者的不同观点，结合自身知识及认识，笔者认为应当将犯罪事实纳入到证明对象当中，理由有以下几点：首先，证明财产、物品是违法所得的基础是犯罪嫌疑人、被告人具有犯罪行为，而证明所没收财产、物品与犯罪活动间存在有实质联系的基础同样是犯罪嫌疑人、被告人具有犯罪行为，如果没有犯罪事实，则无法证明以上两点。其次，根据新《刑事诉讼法》第280条第3款明文规定，没收犯罪而得的申请需要给出和违法事实及犯罪所得相联系的证明，同时要明确标出财物的相关信息，包括种类、数量、所在地和查封冻结的信息。以及根据《规定》第8条第3项及第6项中提到的，检察机关关于没收犯罪所得的申请需要同时提供以下三项材料，即嫌疑人以及被告人违法事实的证据，申请没收财物系犯罪而得证据，其它涉案财产的关联事实和证据。
申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实及证据材料。因此笔者认为，检察机关在提出没收违法所得时需要同时提供“与犯罪事实相关的证据材料”和“与违法所得相关的证据材料”，即检察机关需要证明犯罪事实的存在以及C明申请没收的财物与犯罪行为之间存在着实质的联系。
（二）有利害关系人异议的案件
当有利害关系人对该案件存在异议时，证明对象理应包括前述案件已提及的“犯罪事实”和“违法所得及其与犯罪事实存在实质联系”，此处就不再重复论述。此处需要讨论的是，当利害关系人提出异议时，证明对象是否还包括证明利害关系人对涉案财物是否具有合法所有权。笔者的答案是肯定的，理由如下：
首先，在我国没收对象与美国有区别，其中在违法和犯罪所得财物的孳息、违禁品、犯罪活动中用到的个人财物这三方面一致，而美国没收程序内还规定出另外一种没收对象，即便利犯罪实施的财务，并且指出此类犯罪用到财务仅指的是行为人所有，而对于第三方所有的并不包含在内，这也就意味着当利害关系人对该案件提出异议时，应当证明该财物是否归属于利害关系人。其次，回归到法律条款本身，根据《规定》第13条第1款提到对于利害关系人提起申诉时，需要限制在公告期间进行，同时要给出可以证明和嫌疑人以及被告人之间关系的相关材料，亦或是给出证明其能够对犯罪而得财务主张权利的相关证据。从上述条文本身来看，也可以确定当利害关系人提出异议时，证明利害关系人对涉案财物是否具有合法所有权是该程序的证明对象之一。
二、证明责任分配
证明责任可以被划分成“客观证明责任”以及“主观证明责任”两个层次。前者是指待证事实在进行最终审理时还是不能确定，亦或是在没有经过证明之前的法律效果问题，其为证明责任的重心所在和本质要求；后者是指当事人为防止败诉情况发生，担负着通过自身举证行为来证明系争事实的责任。 因此，笔者就对应于前述的证明对象，根据现有的司法解释和规定，分别讨论应当是由谁承担举证责任，即分为以下三个部分： （一） 犯罪事实的证明责任
关于犯罪事实的证明责任，学界上的观点较为统一。大部分学者都认为不管是从举证的便捷性或者是从主张者需要担负的证明责任分析，其证明责任均需要检察机关来担负。刑法中指出，仅当在嫌疑人以及被告人已经被认定为构成犯罪以后，才可以去追缴其由违法而得财物以及相关涉案财物，所以检察机关也应担负有证明该犯罪事实存在的证明责任。且根据《规定》第8条所提及的检察机关制作没收违法所得申请书必须明确犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实及相关证据材料。因此，笔者认为从以上有关法条和规定中，可以看出检察机关只有在已经证实犯罪事实的前提下，才可以处理没收犯罪而得财产，这就使没收违法所得具有正当性。
（二） 涉案财物与犯罪行为是否具有实质联系的证明责任
关于涉案财产和违法活动之间是否存在着实质联系的证明责任，有学者指出，对于嫌疑人以及被告人的违法活动与涉案财产之间的实质联系证明需要检察机关来完成。 也有学者提出在遇到检察院不能对违法活动和涉案财产间的关联性提供证明时，可参照法治强国所使用的犯罪所得推定制度，通过把证明疑点财产为合法性的责任交付给被告方，以达到降低检察官证明难度的目的。
由《刑事诉讼法》第280条第1以及第3款可以知道，检察机关需要提供以下证明材料，包括证明贪污贿赂活动以及恐怖违法犯罪事实的真实性，并承担着犯罪事实和申请没收对象间的实质联系的举证责任；《规定》第8条第3项中明确指出检察机关所提交申请书需要包括有申请没收财物为犯罪而得和相关涉案财物的相关事实及证据材料；第15条规定了检察人员在法庭调查阶段就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事宜出示、宣读证据。笔者认为，从以上法条中可以确定检察院在违法财产和违法行为间存在着实质联系中担负着证明责任。
然而至于利害关系人能否担负起对违法财产和违法活动之间存在实质联系的证明责任，《规定》中所含的条文描述得模棱两可。根据《规定》第15条提到的利害关系人及其诉讼代理人在申请没收财物被判定为犯罪而得或者是其它涉案财物等事项和证明材料抱有异议时，允许其提出自己意见。此处的“可以提出意见”到底是否等同于检察机关对于是否是违法所得和犯罪工具的举证责任，存在着疑虑。因此针对这一点，本文认为可以通过借鉴《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，其在第5条第7款中明确指出，允许各缔约国考虑确保有关指称的收益或应予没收的其它财产为合法性所得的举证责任进行颠倒分配，前提是该类行动必须遵从对应国内法的原则和相关程序性质。换言之，当进行推定可以财产属于犯罪而得时，为防止财产追缴，被告人必须举证证明其财物是合法来源。从以上国际公约能够看出，允许被告人担负起财物为合法所得之证明责任，因此，在检察院无法尽到举证责任时，可以实行举证责任倒置由利害关系人一方担负。
（三）利害关系人是否存在合法所有权的证明责任
在涉及到利害关系人准备对拟没收财产主张所有权的时候，需要由谁对涉案财产权属担负举证责任。我国有些学者认为应当由利害关系人承担对涉案财物具有合法所有权的举证责任，笔者对此也是采取赞同的说法。因为在国外的立法中，例如《美国联邦民事没收改革法》中有关规定，在没收对象的利害关系人申请主张对财物的所有权的时候，那么此财产的合法性证明责任将分配在主张人身上；且我国此次刚颁布出的《规定》第15条第3款也契合了该观点，规定利害关系人及其诉讼代理人对申请没收的财产主张权利的，应当出示相关证据，此项规定也就表明了当利害关系人申请主张涉案财产是合法性所得的时候，其需要担负起对应的证明责任。同时，本文认为就举证便利性而言，检察院主张的犯罪而得没收是以涉案财产相关联原因行为的违法性为基准的，而非是财物所有权，因此，与利害关系人相比来讲，对于在原因行为发生时的财产所有权的证明检察院并不具有便利性；另一方面，如果是真正的权利归属者，他也会因财产的占有行为而掌握相关的证据，因此由利害关系人承担举证责任更为合理。
三、证明标准
自2012年新刑事诉讼法修订以来，我国对于应以什么证明标准去证实犯罪事实，一直争论不休。证明标准的设立实际上是为了便于法官进行度量，作为法官的重要评价尺度，其是度量肩负着证明责任的第三方可以在多长时间内证明成功。然而，证明标准在我国的司法实践中太过模糊不清，始终没有一个确切的定论，有学者指出，在犯罪而得没收程序中，相关证明材料要足够明确、充分而可以上升到除去合理怀疑的层次。 而也有学者指出，针对犯罪而得没收程序的证明标准不需要过于严格，仅需要达到优势证据的标准。 同时也有学者提出不同看法，认为诉讼的证明标准允许为多元和分层的，具体要依证明对象的相异而不尽相同。 对此笔者认为，违法所得没收程序不应该采取一种笼统的态度去看待，将所有的程序都适用统一的证明标准，因为这样会造成不利后果。例如：若是制定较低的证明标准，则无法达到犯罪事实存在这一基础条件；若是制定较高的证明标准，由于检察人员与利害关系人的证明能力本身存在差异，则不利于保障利害关系人的合法权益。因此，我们在设置证明标准时，应当结合不同的证明对象、区分两类证明责任。
（一）检察机关的证明标准
根据《规定》第10条中所提到的明确了“有证据证明有犯罪事实”的证明标准以及第17条明确指出，如果申请施行没收的财物为非法财物的可能性非常大，那么能够得出检察院的证明标准侧重在以下两个方面：一是针对违法行为的证明应该达到“有证据证明有犯罪事实”的证明标准；二是对于违法所得及其涉案财产与犯罪行为存在实质联系的证明，应达到“具有高度可能”的证明标准。但是对于此次《规定》中所采取得这两种证明标准是否具有合理性，笔者有以下几点想法：
首先，这里所采用的“有证据证明有犯罪事实”的证据标准侧重审查点在于证明嫌疑人以及被告人进行违法活动的证据真实、合法，而不再适用之前的证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度，笔者认为这一点是值得肯定的。但是，对于z察机关证明犯罪事实适用这种类似于“高度盖然性”的证明标准是否合理，笔者的答案是否定的。因为我们知道美国在2000年前对于检察机关的证明标准也是采取了“可能理由”的证明标准，在该标准的适用下，因为执法部门获得财物扣押许可令状的证明要求同样为“可能理由”中的一种，并且类似可能理由也能够基于准确性过低的传闻证据上， 从而使得检察机关在诉讼中的证明要求过低以至于几乎不需要证明什么事实，这样一来，本身就处于较低诉讼地位的利害关系人更是受到了不公平的待遇，因而饱受批评。况且，检察院拥有国家这样一个强而有力的后盾，具备无可匹敌的诉讼优势，尤其是在律师日常调查取证没有获得基本保障而致使其中一方失去根本的对抗力的情况下，检察院则能够依托“高度盖然性”，跳过正常审判程序从而实现对公民财物的强制没收，这明显与法律的公平正义相背离。因此本文认为，检察院在违法事实的证明标准方面要超过优势证据标准，放置于“排除合理怀疑”以及“高度盖然性”两者标准中间，并吸收欧美国家证据法理论对证明标准的分类即“清楚和有说服力” 。 对于违法所得及其涉案财产与犯罪行为之间存在实质联系这一证明对象，笔者认为此处的“具有高度可能性”的证明标准应理解为一种近似于民事诉讼中的“优势证据”即“高度盖然性”的证明标准。可是此种证明标准并不恰当，一方面由于该项证明标准的要求较低，而检察院在对涉案财产相关因素活拥奈シㄐ苑治龇矫婢哂邢忍煨杂攀疲另一方面则是检察院和利害关系人的诉讼地位存在差异，这个证明标准的规定并不利于保障公民财产权利和抑制国家权利滥用，况且根据美国一些州的立法中也提到对检察院犯罪而得或者是犯罪工具等相关事宜的证明标准需要选择一种标准更高（优于优势证据）的“明晰可信”标准。所以说，检察机关的证明标准采取高于优势证据证明标准，较为恰当。
（二）利害关系人的证明标准
第一，利害关系人对于犯罪事实是没有证明责任的，所以在此不需要进行讨论；第二，有关利害关系人对于犯罪而得财物和违法活动间的联系的证明标准，《规定》第15条第3款仅规定了利害关系人对“违法所得及其涉案财产与犯罪行为之间存在联系”，可以提出意见，但是并没有确切规定应适用什么证明标准。笔者认为利害关系人的证明标准的规定可以借鉴于《美国联邦民事没收程序》中利害关系人抗辩理由成立的证明标准即优势证据标准。笔者认为，一方面考虑到检察院在诉讼程序中的有利地位，对于利害关系人不应该使用与之相当甚至是更高的证明标准，而且如果利害关系人确实是财产所有权人，将会由于财物占有获得一定的证明材料，在举证方面具有便捷性，因此采取一种适中的证明标准比较合适。最后，关于利害关系人主张合法权利时，应适用什么证明标准，《规定》第17条第2款提到在利害关系人已经对犯罪财物实现主张权利后，但是其所提供的证明材料并不能达到要求的标准，对此要将其归属于《规定》第16条指出的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。这里所提及的“达到相应证明标准”是否能适用上述所提及的第17条第1款的“高度盖然性”证明标准呢？在这里笔者的答案是肯定的。笔者认为在常规的诉讼程序中，典型特点是当事人双方共同处于实质性的平等地位，从而确保双方在民事诉讼过程中的公平之争，在我国，犯罪而得没收程序归属在民事诉讼，其性质充分体现在诉讼双方的力量对比上，若是将检察机关以及利害关系人的设定在同一个证明标准，那么对利害关系人合法权利的保护将是很不利的。但是对于利害关系人而言，为了弥补利害关系人诉讼手段不足的缺陷，采用证明标准较低的“高度盖然性”证明标准有利于平衡双方的力量对比，是恰当、合理的。
综上所述，笔者认为此次《规定》一改以往的“排除合理怀疑”证明标准是值得肯定的，但是在犯罪事实方面，过于降低检察机关的证明标准则不符合正当程序，所以笔者认为在认定犯罪事实以及违法所得及其他涉案财物与犯罪行为存在实质联系的时候，检察机关的证明标准应高于优势证明标准；在利害关系人对犯罪所得财产和违法活动之间的实质联系抱有争议时，需要担负“优势证据”证明标准；在主张合法权利时，应承担“高度盖然性”证明标准。
四、总结
“证据规则”是刑事诉讼的“脊梁”，是连结刑事程序及其刑事实体法的中间体，而本意较好的刑事诉讼程序若想在实践中如鱼得水，那必定要在设计之初对配套的证据规则充分考量。此项《规定》中虽然已改之前《解释》中出现的一些实践中不合理的理论，但是仍有可圈可点之处。例如：在涉及到违法所得没收程序的证明规定时，要不是缺乏明确的规定，或者是虽然有规定，但过于笼统，模棱两可，难以实行。况且，违法所得没收程序虽然是一个仅涉及到财产权的问题，但在其宏观的层面上也秉承“惩罚犯罪与保障人权并重”的立法理念，所以要想更好地实行“程序正义”首先要完善好“证据正义”，只有这样才能早日描绘出我国公正司法与当事人权利平等的伟大蓝图。
注释：
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United Statesv.A Single Family Residence and Real Property Located at900 Rio Vista Blvd， Ft. Lauderdale，803 F.2d 625，629 n.2（11th Cir.1986）.
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