损害的结构:从概念到体系
一、损害的概念
对于损害观的众说纷纭，特别是在损害与其相近的概念的区别、损害的内部构成方面的模糊不清，笔者于行文之前不妨先武断的下一个结论，相较于实质性的理论分歧，概念意义的不确定与相互之间关系的混乱才是造成这种局面的主要原因。因此本文在讨论损害的结构之前，致力于先厘清各个概念之间的关系。
（一）损害与损失
损害与损失两个概念之间的关系问题，是一个相当复杂的问题，它涉及到翻译学上的问题、生活概念上升为法律概念的问题、法律概念与生活概念相比较的问题。
有学者认为：从词源上看，损害在英文中是“damage”，含有对人身、名誉、财产等方面的损失；损失在英文中是“loss”，仅指经济上的损害。从逻辑结构上来看，损害与损失不是同等的，二者是属种概念，损害是属概念，损失是种概念，损害包含损失。以上观点对损害与损失的关系的论述，笔者均不能认同，也认为其区分并无意义。在中英文的翻译中，由于词语外延与内涵的不对等，而用“damage”与“loss”之间的关系来论证“损害”与“损失”的关系，也许在某一限定条件下是可以的，若推广到侵权法乃至民法的全部领域，难免会陷入循环论证的困境。
笔者认为，在现代汉语中，损害有两个层面的意义，第一个是作为普通的生活用语，第二个是作为法律概念，而损失只有第一个层面的意义。从第一个层面来看，损害与损失如果说有区别，则在于损害多由外因造成，损失则内外因皆有可能，而这两个词语现在基本上通用了；而在法律意义上，损害与损失则无法比较，因为后者并非法律概念，它出现在成文法中纯粹是为了用通俗的语言来解释“损害”，因为当“损害”上升为法律语言，那么它在生活用语中的位置则由损失来填补了。那么我们也就可以说“法律上损害”为损害，而事实上损害为“损失”。
（二）法律上损害与事实上损害
“凡因自己行为以外的行为或事件发生，且已纳入法律规范调整范围，并在当事人之间产生赔偿义务关系的损害，即为法律上的损害，反之则属事实上的损害”。
对于上述划分，笔者赞同其“法律上的损害”的概念，对于“事实上的损害”则有不同的意见。笔者认为不应把“事实上的损害”作为“法律上的损害”的对应概念，“法律上的损害”对应的概念是“非法律上的损害”。而事实上的损害可能由于纳入了法律关系调整范围而成为“法律上的损害”，也可能仅仅只是“非法律上的损害”。
事实上的损害如何变成法律上的损害呢？学者薛军认为“我国《侵权责任法》中的损害概念包含了这样的内涵：在一般的意义上，损害是指受害人的人身和财产在社会事实层面上所遭受的一种不利影响。这种一般意义上的损害事实，要转化为可以导致损害赔偿之救济的法律意义上的损害，必须接受法律上的筛选和评价，从而表现为一种具有‘不法性’的损害。这种不法性，要么因为它是加害人侵害他人的某种权益，要么是因为加害人违反了某种法定义务，要么是因为根据法律体系整体的利益衡量，该损害表现出某种非该当性”。显然，这里的“受害人的人身和财产在社会事实层面上所遭受的一种不利影响”也就是“事实上的损害”，按照薛军的观点，笔者总结出“事实上的损害+不法性=法律上的损害”。
而依照笔者的观点，“损害”已经成为一个法律术语，仅指“法律上的损害”，因此“事实上的损害”可以用“损失”一词来代替。因此，笔者同样得出了“损失+不法性=损害”。
（三）损害的结构：一个整体框架
但是，损害并非只有一种结构，一般来说，损害的构成要件是抽象损害加上具体损害。从我国《侵权责任法》的规定来看，还有一种损害，即仅仅使受害人的某种权利之行使或利益之享有受到妨碍，还没有产生具体的财产和非财产上的损害。也就是说，某些时候，仅仅有抽象损害就可以构成侵权法上的损害。行文至此，笔者显然已经提出了损害的两种类型的构成要件。一种是“损害=抽象损害”，一种是“损害=抽象损害+具体损害”。
同时笔者亦认为：“事实上的损害+不法性=法律上的损害”这一公式实际上是属于第二类型的损害构成。“事实上的损害”与“具体损害”是等同的，而抽象损害与不法性的关系，则值得探讨。这里的不法性不是侵权行为构成要件里的“违法性”，而是事实上损害上升为法律上损害所需要的不法性。不法性其实是从他人的权利或者法益被侵害的状态中体现出来的。因此，不法性与抽象损害其实也是相通的，可以说它们是从不同的角度看同一个问题。
因此，笔者整理出的损害的结构的一个框架，包括与损害相关的各种概念，如图1所示：
二、损害的两种结构
（一）第一种结构：损害=抽象损害
将“损害=抽象损害”列为损害的一种结构类型，意味着损害的构成要件只需要抽象损害足矣，而不需要具体损害。在这里要解决的有两个问题：一是抽象损害的内涵，在英美法上的，以及我国现行的《侵权责任法》上的；二是为什么要把“损害=抽象损害”列为损害的一种结构，即证成其合理性。
在司法实践上，英美法将侵权行为划分为自身可诉性侵权行为和须证明实际损失的侵权行为。前者不需要有实际损害的存在，权利侵害本身就构成侵权行为。显然，在自身可诉性侵权行为里，权益侵害（即抽象损害）足以构成损害，对这类侵权行为的救济包括禁止令以及名义上的赔偿。名义上的赔偿是指“对一项本身即可起诉的口头诽谤或对一项书面诽谤承担责任的被告至少应该承担名义上的赔偿责任。”
笔者认为，自身可诉性行为在大陆法系或者我国并非没有对应的侵权类型，它对应的是承担停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任方式的侵权行为――经常被称为“现实威胁”。这种现实威胁通常意味着抽象损害已经产生，而具体损害尚未出现。承担上述责任方式同样不以实际损害的存在为前提。
将“损害=抽象损害”列为损害的一种结构类型，还可以突出侵权责任法的积极预防功能。在具体损害尚未实际发生，但是权益侵害已经出现，抽象损害已经发生的时候，受到抽象损害的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害，或者像英美法上的名义赔偿金，就可以阻止具体损害的发生，从而起到预防作用。
（二）第二种结构：损害=抽象损害+具体损害
这种结构也就是传统侵权责任构成要件中的损害的内涵，即“损害赔偿”中的“损害”的含义。在这种结构中，抽象损害已经产生，并由此已经引发了具体损害。
在这种结构中，损害是由两个要素构成的，一是抽象损害，二是具体损害。
抽象损害即权利、法益被侵害的状态。确立这一要素的意义，在于确定侵权行为的范围，分清侵权行为的不同性质，以及决定侵权行为是否成立。侵权行为的范围究竟有多宽，应当以能够成为侵权行为客体的民事权利的范围为限。
综上所述，在第一部分的图1中，第二种损害结构的法律责任只列出了损害赔偿一种，其实是不完全的，笔者的本意是为了突出两种损害结构中有无具体损害所导致的差别。但实际上，第二种结构的损害应承担的法律责任应分两种类型来讨论。当抽象损害是一次完成性的，那么责任的承担方式仅有损害赔偿一种；如果抽象损害是持续性的，那么除了损害赔偿责任之外，还要适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式。具体何种关于损害的结构更加适应法律事实的变化和发展，还得视具体情况而定。