罗马法在中世纪的成长_法学理论论文(1)

论文关键词： 中世纪/罗马法/共同法/复兴 内容提要： 自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。但是，罗马法的实际作用并未完全消亡，法律学习也以辅助的形式在中世纪的学校中延续着。

到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。

一方面，中世纪中后期工商业的发展，多元政治斗争的展开，产生了罗马法复兴的内在的、现实的需求；另一方面，古典文化的复苏，经院主义哲学兴盛，注释法学派的整理、解释和评论，又为罗马法的复兴提供了充分的智识条件。 一 罗马法在中世纪早期的命运 公元476年，西罗马帝国灭亡，西欧进入中世纪。

自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。西欧处于较为落后的蛮族的统治之下，在大部分地区，人们已经淡忘了罗马法，甚至不知道罗马法为何物。

当然，罗马法的实际作用并未完全消亡，在往昔罗马帝国统治的核心地区，罗马法作为一种习惯仍得到当地人民的遵守，而蛮族统治者也承认其属人的效力并逐渐将其汇编成法律，其中最著名的为编纂于公元5世纪末、6世纪初的三部法律：东哥特国王狄奥多里科颁布的《狄奥多里科告示》（ Edictum Theodorici） ，适用于东哥特统治下的意大利地区；勃艮第国王耿多伯德的《勃艮第罗马法》（Lex Rom ana B urgund ionum ） ，主要适用于法国的中东部地区；西哥特国王阿拉利克二世召集当时的罗马法学家编辑的《西哥特罗马法》（Lex Rom ana V isigothorum ） ，亦称《阿拉利克简编》（B reviarium A laricianum ） ，适用于西班牙北部和法国南部地区。但是，这些法律相对于真正的罗马法而言，实在是太粗陋了，并且被涂抹上了日耳曼色彩，因此它们被后世称之为“粗俗法”。

[2 ] 公元6世纪中期，由于东罗马帝国优士丁尼皇帝出兵击溃了东哥特王国，重新征服了意大利，从而将优士丁尼的立法（即后世所谓的《民法大全》）带到了意大利。在此期间，意大利的南部地区和以总督府所在地拉韦纳为中心的被称之为“罗马纳”（Romagna）的地区是东罗马在意大利统治的核心地区，这些地区因而直接适用优士丁尼法。

此后不久（公元6世纪末期） ，东罗马对意大利中北部的统治就被新到来的伦巴底人所驱逐。伦巴底人在该地区继续实行属人法的政策， 7世纪伦巴底国王流特普兰德（Liutp rand）的法令中就规定：在罗马公证人面前签订的证书应遵循罗马法规则，同样，伦巴底人的契约应依据伦巴底法签订。

[4 ] 除此之外，中世纪早期主要的蛮族习惯法也都对罗马法的影响保持着一种开放的态度。以伦巴底法为例。

它受罗马法的影响主要表现在两个方面：首先，经济交往的日益复杂使得蛮族的习惯法已经无法适应，而亟须更高类型的法律加以调整———尤其是当交易的当事人涉及罗马出生的居民以及意大利南部和东部处于拜占庭法律之下的居民时。在这方面，合同模式的罗马化表现得极其明显。

其次，伦巴底地区的习惯法学在8世纪就已经得到了发展，现存的文献记载表明在伦巴底立法中体现出来的法律分析水平已经从法的自发适用状态进入到深思熟虑的法学状态———这与罗马法学对伦巴底地区的浸润密切相关。在习惯法因素更为浓厚的法兰克地区，尽管《撒利克法典》（Salic Code）和《利普里安法典》（R ipuarian Code）基本上以日耳曼习惯为基础，但罗马法仍然通过教会的作用和经济活动渗透其中。

尤其是在大量的经济交往过程中所形成的各式法律行为都以文书汇编的形式被集中记载，这些文书的模式大多渊源于罗马法。其中最有名的一份遗嘱文书体现出法兰克人已经接受了罗马法关于在继承权方面男女平等的原则，尽管当时《撒利克法典》规定只有男性享有继承权。

值得一提的是，在中世纪早期的法律文献中，罗马法因素体现得最为明显，也是影响最大的要数《西哥特罗马法》。这部在编纂年代上略早于优士丁尼《民法大全》的罗马法汇编，可以从大体上反映出在罗马法复兴以前西欧人所了解的罗马法的最为完整的形式。

这部法律汇编完全以公元5世纪末、6世纪初西欧罗马法学者的知识储备为基础，而没有受到同时代拜占庭的影响。与《民法大全》相比，《西哥特罗马法》虽然只能算是一部罗马法的“简编”，但是套用中国的一句老话：“麻雀虽小，五脏俱全”，这部“简编”也包含了《民法大全》当中最为主要的三个部分，即法学阶梯、普通法和制定法（或法典）汇编。

首先，“简编”中收录的盖尤斯《法学阶梯》摘要就是一部献给法律初学者的导读性的作品，但“简编”删节了其中过时的古法成分（如自由人的身份划分）以及存在矛盾的地方，从而使导读部分显得更加简洁、清晰。其次，与《学说汇纂》相对应，“简编”中也收录了保罗（Paul）五卷本的《论判决》和帕比尼安（Pap inian）《解答集》第一卷的诸多片段，但是其他罗马法学家的著述则因为过于复杂或学术化而没有被采纳。

最后，“简编”中还收录了16卷的《狄奥多西法典》、《格雷哥里安法典》中的13编、《赫尔莫杰尼安法典》中的2编以及公元5世纪中前期5位罗马皇帝所颁布的新律。从实用的角度出发，“简编”对16卷的《狄奥多西法典》做了大幅度的缩编。

《西哥特罗马法》在当时西哥特的统治领域内就被称之为“罗马法”或者“狄奥多西法”（Lex Theodosii） .它也成为了公元7世纪中期西哥特国王琴塔斯文特（Chintasvintus ）和瑞克斯文特（Recesvintus）所制定的《西哥特法典》（V isigoth ic Code or Forum Jud icum ）中罗马法成分的渊源，而《西哥特法典》则成为了西班牙民族法律的基础———它是1348年西班牙国王颁布的《七章律》（S iete Pa rtidas）的主要渊源，并且其效力至今仍未被西班牙的立法当局所废止。此外，《西哥特罗马法》在公元9世纪被意大利伦巴底地区的罗马人所采纳，从而将其影响扩及到意大利———这种影响在至今仍然保存的《乌迪内斯法典》（Codex U tinensis）和在圣？高尔（ St Gall）图书馆发现的伦巴底法律手稿中表现明显。

[7 ] 与上述罗马法的实践相适应，法律学习在中世纪早期的西欧虽然极度衰退，但并没有完全消失。在罗马帝国遗留给中世纪西欧社会的若干遗产中，学校对于罗马法学的传承起到了至关重要的作用。

中世纪早期虽然已经不存在专门的法律学校，但却存在着为数不多的“语法学校”和教会学校。在这些学校中，拉丁语和所谓的“三艺”———语法、修辞和逻辑（辩证法） ———是基本的教学内容，而法律训练则是教授拉丁语和以上三种技能的有效手段。

与纯粹的文学作品相比，法律文本（主要是《法学阶梯》）中记载着大量不同的词汇，体现着完全不同的主旨和论述风格。法律学习正是以这样的辅助形式在中世纪的学校中延续着。

这种延续虽然总体上停留在一种低层次、低效率的简单重复之上，但它却保证了罗马法知识和罗马法人才的薪火相传。这恰恰是未来罗马法复兴的基本前提。

到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴了，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。

二 11世纪末期以后罗马法的复兴

（一） 罗马法复兴的社会背景 11中世纪意大利城市的兴起西罗马帝国于5世纪被日耳曼入侵者推翻之后，几乎所有西方的罗马城市都迅速衰败，到9世纪，除了若干作为贸易据点（即设防地带的商业区）的城镇幸存下来以外，其他城市实际上已经完全消失了。[9 ]但是在1050年到1150年的100年间，意大利的城市则迅速繁荣起来。

在这一时期，数百个意大利城市建成为独立的自治共同体。它们常常被称为“公社”，也常常被称为“全城公会”，而且，还常常有其他的诸如“共同体”之类的名号。

作为这数百个城市的代表，其中最为著名的有伦巴底同盟的14个城员，它们是维罗纳、威尼斯、维琴察、贝加莫、特雷维索、费拉拉、布雷西亚、克雷莫纳、米兰、洛迪、皮亚琴察、帕尔马、摩德纳、博洛尼亚。此外，诸如比萨、佛罗伦萨、佩鲁贾和锡耶纳这些城市也影响很大。

需要指出的是，

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1、12世纪在意大利兴起的近代欧洲城市与那些保留下来的早期罗马城市之间不存在任何政治上的连续性，它们也完全有别于传统的王国和教会。新兴的城市所代表的是一种商业的、自治的、世俗化的和法治型的社会形态。

它们孕育着新的文化，渴求着新的知识和新的文明。21古典文化的复苏古典文化的复苏实际上在加洛林时代就已出现，但是，

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1、12世纪城市国家的兴起，却给这种复苏注入了新的现实动力。正如上文所言，新兴的城市社会渴求着全新的文明。

但是，这种全新的文明却是以古典文化复苏的形式出现的。 11世纪以后古典文化的复苏，除了基于城市发展的内在需要之外，还有两点原因格外值得强调：第一，意大利城市特殊的地理位置。

我们知道，意大利半岛位于地中海的中部，从地理位置上，它恰恰处在地中海东西两端、南北两岸交通的枢纽位置。这种地理位置的特殊性首先在于，它使得位于意大利半岛上的城市国家成为联系欧洲与东方亚洲文明及北非文明的重要桥梁。

当然，仅就地理位置而言，希腊似乎也具有类似的优势，甚至较之于意大利而言，在东西交流中优势更为明显。但是，就地缘政治而言，希腊在中世纪以后始终处于东方帝国（拜占庭和伊斯兰教帝国）的控制之下，在政治上依附于专制统治，无法独立；在文化上则受到一种希腊—东方式的混合型文化的严格控制，因而无法取得个性的发展，难以恢复到古代希腊文明的高度。

而相形之下，意大利则远离东方专制主义的控制中心，处于一个相对涣散的、二元化的（教权与皇权）甚至是多元化的（教权、皇权与地方诸侯）西欧政治板块之中，这使得意大利的城市文化获得了相对自由的发展空间。 正是这种具有特殊文化和政治意义的地理位置，使得意大利城市处于希腊、阿拉伯和拉丁文化的汇合点上。

长期的交往，开阔了城市市民，尤其是知识阶层的视野。而保留在希腊—拜占庭文化，甚至是阿拉伯文化中的古代罗马帝国的成就更加激发了意大利城市市民及知识界对古典文明的向往。

第二，意大利城市国家的世俗化。中世纪新兴的城市均是基于商业的或军事的世俗目的而建立的。

同时，城市的自治性又使得它们摆脱了教会文化的单一控制。商业化的经济形式，实用化的政权管理则大大丰富了人们的世俗生活。

这些就为非基督教范畴的古典世俗文化的复苏创造了一个宽松的外部环境。 正是在这一时代的大背景之下，古典文化首先在意大利的城市国家复苏了。

在这一复苏进程中，走在最前列的，当属罗马式的艺术和意大利新文学。古老的科学传统在阿拉伯科学的影响下也日趋完善，意大利的萨勒诺（ Salerno）医学院在当时享誉欧洲。

新的经院式哲学也于11世纪末、12世纪初开始兴盛，意大利的圣？安塞姆（ St Anselm， 1033 - 1109）和彼得？伦巴德（ Peter Lombard， 1100 - 1160对此多有贡献。当然，在这一系列文化复苏的现象中，罗马法的复兴是极其重要的，也是极具代表性的。

罗马法的复兴本身就是古典文化复苏的一部分。

（二）罗马法的复兴及其直接原因 “在意大利城市的商业和政治社会里，需要实用的知识，需要管理社会生活的科学———需要按最严格意义的文明。而这一需要是以恢复研究久被忽略而尚未完全忘了的古罗马法律来适应的。

”[12]正是在这样的历史背景下，罗马法在11世纪后期开始复兴。[13]就意大利而言，罗马法的复兴存在着三个中心，它们分别是伦巴底、拉韦纳和博洛尼亚。

[14]7世纪以后，伦巴底地区一直处于伦巴底人的控制之下，伦巴底法（也受到罗马法的影响）在该地区起主导作用。到了11世纪，随着意大利北部城市在政治经济地位上的提升，法律解释学也得到了迅速的发展，并呈现出系统化和学术化的特点。

在帕维亚———伦巴底王国法院所在地，后成为意大利王国的中心和法院所在地———建立了中世纪真正意义上的法律学校，以此为中心出现了专业的法律教师。这些法律教师主要致力于诠释和教授伦巴底法和法兰克伦巴底法，但在提问和注释的过程中，们不仅进行推理和文本比较，而且还频繁地援引罗马法。

被帕维亚学者所引用和研究的罗马法渊源主要是优帝的《法学阶梯》和《法典》，《学说汇纂》则较少被涉及。在帕维亚学者中流行这样的原则：由于法律无法涵盖所有的问题，因此这些问题应依据作为普适法的罗马法来决断。

[15]在帕维亚学派中也产生出了众多出色的法学者，他们包括皇家法院顾问波尼菲流斯（Bonifilius） 、坎特伯雷大主教兰弗朗斯（Lanfranc）[16]以及年轻的法学家瓜尔高斯（Gualcausus） 、奎莱姆斯（Guilelmus）和雨果（Ugo） .威亚克尔认为帕维亚的法学已经构成了后来博洛尼亚法学的前兆，二者之间存在的距离只有一步，那就是将注释方法用于对《学说汇纂》的研究。[17] 罗马法复兴的另一个中心是拉韦纳。

与伦巴底地区罗马法与日耳曼法的混合性特征相比，韦纳的法律学校则是一个纯粹的罗马法研究基地。根据13世纪博洛尼亚学者奥多弗雷德（Odofredus）的观点，罗马法学的中心最初在罗马，后因战争的缘故转至拉韦纳，最后才从拉韦纳转至博洛尼亚。

[18]据确切的资料记载，在中世纪的授职权之争中，拉韦纳的法学者们站在世俗皇帝的一边。其代表学者彼得？格拉斯（ Petrus Grassus）曾发表了著名的反对教皇格列高利七世的小册子，而书中大量的引证都来自罗马法。

[19]当然这也招致了教皇派的强烈反对，进而间接地刺激了伟大的博洛尼亚法学的诞生。 准确地讲， 11世纪末博洛尼亚的罗马法研究是通过哪条道路开始的尚不清楚。

[20]但目前大家能够达成一致的是，公元11世纪末，中世纪第一所大学———博洛尼亚大学———的建立是罗马法复兴过程中最为重要的标志。也正是在这一时期（约1087年左右） ，中世纪第一位伟大的罗马法学家伊尔内留斯（约公元1055 - 1130年）在博洛尼亚大学法学院执教罗马法，并奠定了注释法学派的基础。

伊尔内留斯曾经是一位教授语法和逻辑的文科教师，“正是伊尔内留斯最终将法律从修辞学中分离出来，赋予它作为独立研究对象的完整地位，它的基础不再是摘句或概要，而是《民法大全》的文书，它的整体可以对其每个部分加以解释”[21].伊尔内留斯的功绩还在于他通过注释的方法，对《学说汇纂》进行了考证和说明，从而使人们全面了解了《学说汇纂》的本来面目。而其流传下来的注释则反映出，伊尔内留斯使用的是与其同时代的著名学者———如康士坦斯的伯托德（Berthold，卒于公元1100年） 、沙特尔修道院的伊沃（ Ivo，卒于公元1116年）以及阿伯拉尔（ Peter Abelard，公元1079 - 1142年） ——完全相同的逻辑方法。

后世因其对法学的卓越贡献而称其为“法学的明灯”。[22] 博洛尼亚法学院的教学内容是围绕《学说汇纂》展开的，在授课方式上则完全承袭了帕维亚的注释方法。

现存的一份讲义的前言中对当时的授课程序作了这样的叙述：在讲授原文之前，我首先要就[《学说汇纂》的]每一章给你们作一个提要。其次，我将尽可能最恰当地、最清楚地和最明确地举出[该章中所包括的]单个法律的各种范例。

第三，我要从校正的角度简要地重述这段原文。第四，我要简要地重述[这些单个法律的]范例的要旨。

第五，我要解决各种矛盾，进而提出通常称为“brocardica”的一般原则以及进行划分，或者阐述精细的和有益的问题，并在神圣的上帝给我能力的范围内，提出对它们的解决方案。如果某一项法律由于著名或困难等缘故，值得进行一次重讲，那么我将在晚间重讲时进行深入地讲解。

[23]除此之外，法学院还安排专门的辩论课程，学生在教授的指导或参与下就特定的法律问题展开讨论。 自此以后，直到16世纪，罗马法在中世纪的欧洲进入了一个持续发展时期。

在这一时期，就法学研究而言，真正有影响的法学派，除了教会法学派外，就是注释法学派。注释法学派又分为前期和后期。

前期注释法学派的代表人物继伊尔内留斯之后，有号称四博士的巴尔加鲁斯（Bulgarus de Bulgarinis） 、马丁鲁斯（martinus Gosia） 、雅各布斯（Jacobus）和雨果（Hugo de Porta Ravennate） ，此后最有影响的是阿佐（Azo，约公元1150 - 1230年）和阿库修斯（Accursius，约公元1182 - 1260年） .[24]阿库修斯于公元1240年前后完成的《通用注释》（Glossa O rdinaria）成为前期注释法学派与后期注释法学派的分水岭。后期注释法学派，又称评注法学派，其对罗马法的研究开始转向更多的实践应用，在方法上也不再固守单纯的注释，而更加注重辩证法在法律分析中的应用。

评注法学派的代表人物首推三位一脉相承的师徒：西努斯（Cinus de Pistoia /Cino de Pistoia，公元1270 - 1336 年） 、巴尔多鲁斯（Bartolus，公元1314 -1357年）和巴尔都斯（Baldus，公元1327 - 1400年） .此外，还有保罗？卡斯特罗（ Paulo de Castro，死于公元1441年）和雅桑？马伊诺（Jason deMayno，公元1435 - 1519年）等。 正是在这一代代的法学大师们的传承和努力下，中世纪的罗马法研究由复苏走向复兴，由复兴走向全盛。

而意大利的博洛尼亚大学也因其在罗马法教育和研究方面的开创性地位而一跃成为中世纪与巴黎大学（神学）和萨勒诺医学院（医学）齐名的三大学术中心之一。此外， 11世纪后期的罗马法复兴并不仅仅局限于意大利，法国南部的普罗旺斯地区也是罗马法复兴的一个中心。

由于居住在法国南部的高卢人早在罗马帝国时期就受罗马的统治，因此他们早已罗马化了。当法兰克人以及其他蛮族人统治这些地区以后，高卢人仍然保留了罗马法，这一点同样得到了蛮族统治者的认可。

公元10世纪以后，由于战乱的原因，法国陷入了混乱的状态，各地区、各民族的法制都受到了极大的破坏。为了维持地方的秩序，公元11世纪后半期，一位不知名的学者[25]编纂了一部名为《佩特吕抗告录》（Exceptiones Petri）的罗马法典献给当地瓦伦斯（Valence）城的长官奥迪罗（Odilo）。

该法典的全部内容均摘自优士丁尼《民法大全》，而不是诸如《西哥特罗马法》这样的粗俗渊源。此外，法典中还收录了伦巴底和法兰克的习惯法。

该法典共分四卷，前两卷为私法，第三卷为刑法，第四卷为诉讼法及其他。法典中常见引用权威法学家的理论，由此推断， 11世纪普罗旺斯地区的罗马法学已经甚为发达。

[26] 此后，随着博洛尼亚注释法学派声望的日益扩大，与意大利北部联系密切的法国南部地区首先受到了影响。许多法国青年慕名前往意大利的博洛尼亚学习法学，而博洛尼亚的法学教师也有来到法国任教的，其中最著名的是后期注释法学派的代表人物普拉琴蒂努斯（ Placentinus，公元1120 - 1192年） ，他于12世纪后半叶率先来到法国南部的蒙彼利埃大学教授罗马法。

在这样的背景下，意大利的注释法学 很快渗透到法国的南部地区。 在12世纪时，法国南部地区出现了更多的罗马法著作。

值得一提的包括完成于12世纪前25年间的罗马法教学手册《布拉格比罗格斯市民法》（B racbylogus juris civilis） ，它已经表现出了受注释法学影响的痕迹，但在组织材料和陈述规则的方法上仍保持着自身的特色。此外，在法国的罗马法复兴中影响最大的作品要算是编纂于大约1149年的《法典》（Lo Codi）。

该法典是法国东南部阿尔勒地区对优士丁尼《法典》（Codex）所作的摘要。从摘录的内容上来看，它明显参考或利用了意大利注释法学派关于优帝《法典》摘要的两部作品：一部是《特莱权斯大全》（Summ a Trecensis） ，该作品据说源自伊尔内留斯；另一部是注释法学派的第三代代表人物罗杰鲁斯（Rogerius）的作品《法典大全》（Summ a Codicis） ，“实际上，《法典》（Lo Codi）看上去就像是罗杰鲁斯亲自参与编订的一样”[27].但是，《法典》（Lo Codi）的风格却明显区别于博洛尼亚的作品而与《佩特吕抗告录》保持着传统的联系。

首先，《法典》（Lo Codi） 的写作风格完全是实务性的，它的写作对象主要是那些主持审判和仲裁的非专业人士。作为一部指导审判的实用手册，它从不纠缠于注释法学纯学理式的争论，而是致力于为法官提供一套清晰、简捷的参考依据。

例如在论述过失的标准时，《法典》（Lo Codi）没有像罗马法学一样细致地区分过失和重大过失，而是举出许多重大过失的例子供法官参考，并就具体的情况提出了确定过失的“合理注意的标准”。其次，《法典》（Lo Codi）完全用普罗旺斯语写成，“因此，它是第一部用地方语言写作的罗马法作品”[28].到13世纪中期，法国的罗马法研究开始形成了自己的学派。

该学派是13世纪末期以后兴起的意大利评注法学派的先驱。从总体上讲它与“评注法学”属于同一风格，例如：都注重对注释法学的各种理论进行检讨和评论；都重视实务的机能，力求将罗马法与本民族、本地区的社会需要结合起来，用罗马法学的理论来解决现实中的案件。

但由于法国是中世纪经院主义哲学的中心，处于这一环境中的法国法学自然更多地受到了经院主义方法的影响，最为明显的表现就在于，该学派在中世纪最早提出从法源中抽象出法的一般原理，进而建立起法律体系的系统化观念。正因为这样，该学派也被称为“经院法学派”。

法国经院法学派的先驱为拉蒙？拉尔（Ramon Lull，公元1235 - 1316年） ，其最有名的法学家当属拉瓦尼斯（Jacobus deRavanis，死于公元1296年） 和他的弟子拜拉佩提卡（Petrus de Bellapertica，死于公元1308年） ，他们二人都曾在图鲁兹大学和奥尔良大学讲授罗马法，并共同构筑了经院法学派的理论体系。继二人之后，雅各布（Pierre Jacobe d‘Audillac）和弗雷（Jean Faure）则是14世纪上半期该学派在蒙彼利埃大学的代表，与他们的导师相比，此二人更加重视法律实务。

[29]13世纪末，经院法学派的学说经由西努斯传播到意大利，进而推动了意大利法学的革新，并最终在意大利评注法学的理论中达到了顶峰。[30] 法国的罗马法复兴主要局限于南部成文法区域，在北部的习惯法区域，罗马法虽未取得合法的地位，但罗马法的影响在习惯法中却随处可见。

以奥尔良地区的习惯法为例，奥尔良作为法国北部的重镇，同时也是罗马法研究的中心，正因为如此，奥尔良地区两部非常重要的习惯法汇编———《正义与诉讼》（Justice and Pleading）和《圣路易斯法律基础》（ Etablissem ents de Saint Louis） ———均带有明显的罗马法痕迹：二者虽然都没有明确援引罗马法，甚至编纂者将大量的内容归于当时当地的伟大人物，但它们大多数都直接来源于罗马法，或者是受到了罗马法影响的习惯法。[31] 13世纪末法国北部地区权威性的法律著作《博韦习惯法》（Cou tum es de B eauvaisis）同样也受到了罗马法的影响。

首先，该著述的作者，菲力普（ Philippe de Beaumanoir） ———博韦省克莱蒙特市主管司法的副市长——堪称一位人文主义者，他不仅是一位诗人和画家，而且是一位对习惯法——包括巴黎高等法院在内的法院判例——和罗马法相当熟悉并且能够活学活用的法律实务家。他在对克莱蒙特地区的习惯法进行研究和汇集的过程中便充分应用了自己在这两方面的知识作为补充。

其次，从具体的内容上来看，众多的罗马法规则和理论已经被习惯法所认可和采纳，从而成为了习惯法的一部分。其中比较典型的包括对人之诉、对物之诉和混合之诉的划分，占有和时效取得的理论，以及关于合伙的定义和委任的效力与委任人死亡的规则等。

[32] 由此可见，纯粹意义的习惯法学是不存在的，这一点在11世纪以后的欧洲大陆表现得更加显著。与罗马法学相比较，其他的法学都或多或少地受到了罗马法学这样或那样的影响，甚至是塑造。

究问11世纪末期以后罗马法复兴的原因，除了形形色色和多种多样的经济和文化原因促使人们到古代法律学中寻求规定和制度的缘故之外，政治因素则是其直接的动因。中世纪最大的政治就是教权与君权之争。

而博洛尼亚法学院的建立恰恰是得到了教皇格列高利七世的坚定拥护者托斯卡纳大公马蒂尔德（MarchionessMatilda）的支持。“在皇帝亨利四世与教皇格里哥利七世关于授职权的论战中，腊万那的法学家始终积极地站在亨利四世的一边。

在波伦亚建立法律学校的目的，就是使之成为一个支持教皇、反击腊万那进攻的法学家中心。 可能正是由于这个原因，使波伦亚的法学家至少一直到13世纪都是专门研究罗马法。

罗马法是帝国拥护者手中的武器，对它只能用罗马法本身进行回击。？？他们（波伦亚法学家——笔者注）是战斗的参加者，而罗马法则是他们及他们的对手从中选取武器的武库。

“[33]达维德也告诉我们：”天主教会曾经按照罗马法来安排自己的生活，教会法以罗马法为蓝本，几乎只作了一些修改或补编。“[34]13世纪开始编订的《教会法大全》显然是在模仿《民法大全》的形式和权威。

从另一方面来讲，罗马法的世俗性和帝国背景则对皇帝和君主们有着难以抵抗的吸引力。世俗的君主们需要从法律上为自己证明。

为了与教皇争权，乃至实现自己的帝国愿望，世俗的君主和皇帝们亟须一套足以对抗教会法的世俗法律权威。相对于当时散乱、粗俗的日耳曼习惯法，罗马法所具有的无与伦比的完备性，加之世俗的和罗马帝国的背景，使其理所当然地受到世俗君主和皇帝们的青睐。

与此同时，博洛尼亚学派的政治立场也发生了奇异的转变。伊尔内留斯开始为亨利五世提供法律意见，在《沃尔姆斯条约》签订前的1121年他还陪同亨利五世去过罗马，而其后的四博士则受用于德皇巴巴罗萨。

[35]这一切均表明博洛尼亚学派在实质上已经背离了其建立的初衷，转变为皇帝派的支持者。[36]客观地来讲，《民法大全》中绝大多数的内容所处理的都是世俗事务，而与宗教无关，罗马法学因此属于世俗法学，罗马法学者也多为世俗教徒——与修士相比他们普遍向学生收取教学报酬，这一切都注定了罗马法与世俗体制有着较教会更为密切的亲缘关系，罗马法就是帝国法。

[37] 此外，罗马法的研究也得到了一些公国和城市国家的支持，如前文述及的托斯卡纳公国等。在这样的政治环境下，罗马法几乎得到了各个主要政治力量直接或间接的认可乃至欢迎，这正是11世纪以后，罗马法复兴的直接原因。

[38] 三 12世纪的欧洲——中世纪的转折点

（一）政治上的转折 自11世纪以后，教权与皇权的冲突开始显露。到11世纪70年代教皇格列高利七世上台之后，此种冲突被推向了顶峰。

格列高利七世于1075年颁布了由27条主张组成的《教皇敕令》，宣称只有教皇才可以废黜和恢复主教而且教皇可以废黜皇帝。1078年，格列高利七世又颁布一项命令，宣称任何一个僧侣都不应接受皇帝、国王或任何世俗男女所授予的主教职位、修道院职位或教会职位，否则他们将被开除教籍，直到做出适当的苦行赎罪为止。

[39]这样便直接导致了教皇同当时的神圣罗马帝国的皇帝亨利四世之间的冲突，并因此爆发了长期的战争。由于这一战争的核心是争夺对教职的授予权，所以史称“授职权战争”，也称“叙爵之争”。

这场战争的结果是教权与皇权两败俱伤。最终，两派力量不得不以相互妥协的方式来解决争端。

公元1122年9月23日，在教皇加利克斯特二世与皇帝亨利五世的一致同意下，两派缔结了《沃尔姆斯条约》，裁定国王放弃授予主教或隐修院长代表教权的权杖和权戒的权力，但保留授予主教或院长代表俗权的权标的权力，即可授予封地和财产的权力。其实质是将叙爵权分为神职叙爵权与世俗叙爵权两部分，分别授予教会和世俗君主。

教会独揽宗教生活，君权则退居世俗生活领域。由于中世纪人们普遍信仰基督教，教会对宗教的垄断实际上是对人类信仰和精神生活的垄断。

这种划分的意义在整个欧洲的历史上是具有根本性的，它一方面确定了教会在人类精神生活领域内的至高权威，而另一方面，它又承认了人类在世俗生活领域的相对独立性。这种关于精神生活与世俗生活二元划分的理念，是我们有效地理解欧洲文化的一把钥匙。

（二）思想上的转折 “12世纪，在文化和哲学领域里发生了一场深刻的变革，这就是12世纪的复兴运动或被称作经院哲学的革命，其发生乃是亚里士多德关于逻辑的论著被重新发现所引致的。”[40] 公元12世纪时期，翻译家为西欧学生译出的希腊书籍逐渐增多，这种译本有三大来源：君士坦丁堡、帕勒莫和托莱多。

其中西班牙的托莱多最为重要，但出自这里的译本往往不是直接由希腊原文翻译的，而是由阿拉伯文转译的。其中的原因得追溯到11世纪末。

公元1085年，西班牙的托莱多城从统治了多年的摩尔人（伊斯兰教徒）手中转入基督教徒手中。西方人在该城中发现了大量以阿拉伯文的形式记载的古希腊哲学家的经典，尤其是亚里士多德的著作。

于是，在公元12世纪上半叶，托莱多大主教雷蒙德创办了一所翻译学院，吸引了欧洲许多教士和学者到这所学院里来学习和翻译穆斯林的科学。这种翻译工作收到了很大的成效，其中亚里士多德的作品，如《分析篇》、《论题篇》和《诡辩驳斥篇》纷纷被译成拉丁文。

[41] 正是在这样的背景下，人们对于亚里士多德逐渐有了比较全面的认识，在正统教义的范围内亚里士多德越来越多地被公认为最高权威，柏拉图则再也保持不住首要地位了。此外，辩证法[42]和三段论推理被教会哲学家们普遍运用。

这样，中世纪的哲学便由早期的教父哲学进入到了一个更高的阶段——经院哲学阶段。 经院哲学在相当程度上突破了以柏拉图传统为基础的教父哲学的神秘主义和蒙昧主义的局限。

它在亚里士多德辩证法的基础上发展出来的一套被称之为“论题学”——该名称直接源自亚里士多德的《论题篇》——的方法几乎成为11到16世纪欧洲各种学科得以发展的基本手段。而在不断地完善和应用这套辩证理性的过程中，经院哲学也发展出了一种协调上帝意志与世俗理性之关系的自然法学说，从而为包括法学在内的一切世俗科学的发展扫清了障碍。

四 经院哲学与《民法大全》的结合——罗马共同法的形成

（一）经院主义自然法与《民法大全》的权威 从前文的介绍中，我们知道罗马法研究在城市文化的背景下复兴，而《沃尔姆斯条约》所确立的教俗分离的原则更加有利于作为世俗文化之一部分的罗马法的发展。然而，在基督教的世界里，不论世俗生活是多么的独立，它终究应当服从于基督的意志。

而罗马法作为一种基督诞生之前的异教世界的产物，“是没有基督的文化的一个方面，与之相联系的哲学不是福音的、教会神甫的、基督教的哲学。把社会建立在罗马法的基础上，把它作为榜样，岂非远离上帝的意志，岂非在损害爱德，对爱德一无所知中寻求正义”。

[43]于是，如何将世俗罗马法的发展与上帝和基督的意志统一起来，便成了长期困扰中世纪罗马法发展的理论难题。而这一难题的最终解决则应当归功于托马斯？阿奎那，更准确地讲，应归功于阿奎那所创立的以理性为主导的自然法学说。

作为统治中世纪人们精神世界的基督教思想从未完全否定理性的价值。尽管理性的地位时起时落，但是它终究是上帝的秉性之一—只不过有时它无法被人类所理解，而有时上帝也会偏离理性的轨迹，犯任性的错误。

正因为这样，神学需要理性的辅助，理性使得神学的论证更具有说服力。而理性来源于哪儿呢？ 一方面它来源于基督教的经典，比如《圣经》；另一方面则来源于古典时期的思想成果——这一点从圣保罗将基督教传入罗马帝国以后就开始了。

即使是在蒙昧主义大行其道之时，理性的力量仍然在中世纪的学校中传承。学校训练中偶尔出现的古代先哲们的身影对中世纪的知识分子具有神秘的吸引力，他们作品中的残存片段则无疑是中世纪的知识分子感受理性最有效的途径——这一切更加剧了中世纪的知识界对源自古典时代的文化遗存的崇敬之情。

正是在这样的思想基础之上，中世纪后期的人们将一切新发现的古典时代的文献都视若珍宝——这在一个文化贫瘠而又渴求知识的时代是可以理解的。《民法大全》当然也不例外，与其他的古典作品相比，《民法大全》所负载的罗马帝国的荣光则赋予其更加权威的地位。

因为自西罗马帝国灭亡之后，基督教会和先后统治欧洲的基督教帝国，例如墨洛温王朝、加洛林王朝和神圣罗马帝国等，都将自己视为罗马衣钵的传人，而《民法大全》作为帝国秩序的象征当然受到了中世纪教俗两界的尊重。作为记载罗马法的《民法大全》自其进入法学研究的视野之日起，就被注释法学者视作理性的化身——尽管它与基督的意志是否一致尚未得到论证。

而到了阿奎那那里，这一问题终于得以解决。根据阿奎那的自然法理论，自然法的内容实际上取决于上帝赋予人类的理性能力。

而这种理性能力对于任何时代的人类来讲都是与生俱来、世代相传的，因为它们都来自永恒的上帝——与基督的迟迟降生相比，上帝则无时不在、无处不在。正因为这样，亚里士多德的哲学和罗马法虽然产生于基督之前，是异教的产物，但由于它们均是以这种普遍的理性为基础的，所以在很大程度上符合上帝的意志。

于是，理性终于获得了解放，“恢复罗马法学研究的最后一道障碍因托马斯？阿奎那而得以消除”[44]. 在阿奎那的神学体系里，上帝的永恒法是通过自然法和神法的这两个“第二因”来支配世界的。而神法有其记载形式《圣经》以及历代积累下来的教会文献，那么自然法的权威存在哪儿呢？ 这当然是中世纪的神学家和法学家们所关注的。

托马斯对此虽然没有作出明示，但从其对自然法和人法的论述中频繁援引罗马法的种种迹象来看，《民法大全》显然是其心目中的首选——对于深受经院主义影响的中世纪法学家而言，此种选择更是理所当然。首先，中世纪神学的自然法观念原本就扎根于罗马法的渊源之中，自然法抽象的理性内涵往往要借助《民法大全》中的具体内容加以理解。

其次，《民法大全》本身就是以自然理性为基础的。在13世纪出现《教会法大全》[45]之前，《民法大全》无论在精确性，还是完备性和系统性程度上，都是当时欧洲所有的世俗法律体系和宗教法律体系所无法比拟的，它的理性程度对于刚刚处于文化复苏阶段的欧洲知识界而言，简直是无法超越的。

它的魅力征服了当时教俗两界。 此外，《民法大全》作为古代罗马法律学的汇编，在当时欧洲教俗两界均不具有实定法的效力，它主要是作为一种理论和学术的形态而存在的，而它对各种实定法所具有的普遍指导性完全是因为其理性的魅力。

而这更使《民法大全》具备了自然法所要求的“应然”的性质。 综上所述，对于

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2、13世纪的西欧法学家而言，以《民法大全》为主要内容的罗马法中的敕令和解答，无论是单个的或整体的，都构成了在古罗马法学家心目中绝没有构成的一种书面自然法，一种书面理性，他们将罗马法连同《圣经》、教父著述以及教会的法律一起视为神圣的典籍。[46]正如威亚克尔所言：即使是这些事件也折射出这样一个事实，所有的人都将罗马法视作人类共同体的法。

它是在历史和哲学上被确认的自然法。尽管它并未被法学家直接应用于实践，即使在意大利也是如此，但是，在所有中世纪的法律思想当中它都被当作具有普遍约束力的伦理。

源于世俗的自然法观念经由《法学阶梯》和《学说汇纂》而为教规学者所采用，因此，不仅仅是罗马法学家诉诸于罗马法，教会法学家和伦理神学家也都要求助于罗马法。从另一方面来讲，注释法学家的法观念并非纯粹源自法学；它也深深地植根于中世纪早期更为普遍的自然法观念之中。

这种自然法观念已经包容了亚里士多德、斯多噶、西塞罗和教父作家们的观点，而此种接受之所以如此容易，原因就在于《民法大全》中已经包含了斯多噶自然法的一些成分。因此，人们求助《民法大全》不仅仅是因为技术上的原因，他们还想藉此找到当时政治和社会伦理的坚实基础。

[47] 随着后来《教会法大全》的编订，便形成了《民法大全》和《教会法大全》并驾齐驱的二元化格局。[48] 二者分别主宰着世俗和宗教两大法律体系，《民法大全》在世俗法律体系中所具有的自然法权威更加不容置疑。

可以这么说，如果没有托马斯？阿奎那的自然法学说的支持，《民法大全》便不可能有如此权威的地位。

（二）经院主义辩证法在注释法学中的应用 如果说，罗马法与辩证法的结合在罗马古典和后古典时期只是进行了初步的尝试的话，那么，这种结合在一千多年以后的中世纪却得以全面实现。[49]对这一结合起到主导作用的乃是植根于中世纪西欧大学中的注释法学派——这里的注释法学包括前期的注释法学，也包括后期的评注法学。

有一种观点认为，前期注释法学仅限于对优士丁尼文本的忠实注释，因此其所应用的方法只能是分析方法；而超出文本的宏观评注，趋向一种综合活动或从中抽取规则的方法则需要一种新的经院哲学的逻辑工具，而这是前期注释法学所不具备的，只有

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3、14世纪的评注法学才真正将这种新的逻辑方法应用到了法的体系化的工程中去。[50] 这种观点是不准确的。

实际上新的逻辑方法，也就是从重新发现的亚里士多德逻辑学文本中发展出来的经院主义辩证法，早在12世纪复兴运动之时，就已经广泛地为欧洲知识界所重视和应用，而不仅局限于哲学界。作为中世纪最发达之世俗科学的法学，对这种来自古希腊的世俗哲学方法是相当敏感的。

多数资料表明，与12世纪初伟大的经院主义辩证法大师阿伯拉尔同时代的博洛尼亚注释法学家们就曾运用阿伯拉尔所创立的所谓“是与否”的辩证方法[51]解释罗马法源，尤其是《民法大全》中的矛盾对立之处。 自12世纪以后，无论是前期注释法学，还是后期的评注法学都是在运用同一种逻辑学方法——经院主义辩证法——从事法学研究。

所不同的是：正是这些评注法学家，第一次致力于对所有法律实体进行研究，并从实践性的目的出发，力图将它们统一于一套共同的法学体系之中，并使之与中世纪末期的法律需求相适应。 第二，评注法学的研究不再仅仅局限于对文本的评注，他们更多地从诉讼实例出发，就个别专题，结合从《民法大全》中发展出来的见解、理论加以分析和归纳，从而提出更为切实可行的解决方案。

而且他们还经常应法院和当事人的咨询就具体的实践问题提供法律意见，这些意见对当时的审判实务产生了积极的影响。正因为如此，他们又被称之为“实践法学派”或“顾问法学派”。

由此可见，后期的评注法学是对前期注释法学的发展和深化，而在逻辑方法上，它们是一脉相承的。这种方法就是经院主义的辩证法，从总体上看是一种权威与理性（或逻辑）相结合的方法。

据说这种方法可以追溯到古希腊的柏拉图甚至是更远的埃里亚学派的巴门尼德。[52]在中世纪，该方法在阿伯拉尔那里得到了充分的应用。

根据这种方法，《民法大全》作为古代文本之一，在被研究之前就已被赋予真理和理性的绝对权威，但同时也假定其中存在疏漏和矛盾，即整体权威与局部缺陷并存。理性的功用就在于证明它的权威，并协调其内部的矛盾，弥补其内在的缺陷。

注释法学对逻辑方法的运用集中体现在他们的文本解释学当中。首先是单一文献的孤立解释，这是一切文本解释学的基础，其基本的形式就是对权威文本的字面含义进行注释，而中世纪的“三艺”则为注释提供手段：以分类和推理作为主要的逻辑工具，并辅之以语法学和修辞学的知识。

而最能体现注释法学中辩证法色彩的则是对不同文献之间的矛盾的协调。此种方法在注释法学中的应用是以论题学的形式出现的。

辩证法，作为一种讨论的艺术，总是要围绕一个论题而展开。注释法学家们在对罗马法文本的内在矛盾进行整合以及协调统一罗马法与地方法、教会法的关系的工作中，就采用了这种方法。

一个典型的论题式探讨方式总是遵循正题、分题与合题的三段结构。在解读权威文本或实务研究的过程中，总会发现问题，而将这个问题以论题的形式提出并加以界定，即为正题——这是辩证探讨的第一步。

紧接着，第二步，就是提出表明赞成其中一种立场的所有论据。第三步，则是提出表明相反立场的所有反驳论据。

第二步与第三步构成分题。第四步，是结论，它通常表现为对两种相反观点的权衡与折中。

此外，结论之后往往要进行逻辑上和经验上的证明。但这一切都构成合题。

在整个论题学的探讨过程中必须应用包括定义、划分与区别、原因、类比、权威引证等在内的各种逻辑工具。[53] 注释法学在长期的研习中，积累了无数个这样的论题，而后期的评注法学则又在这一基础上，对纷繁复杂的众多个性论题加以联系和比较，从中寻找契合点，将同类或同性质的论题归并在一起，并从中抽象出更一般的共性命题或概念。

[54]此外，注释法学还将罗马法中原有的某些具有普遍性的规则直接上升为法的原则，例如记载于《学说汇纂》最后的第211条古法规则在中世纪被法学家们看作是法的“准则”——即所谓的终极命题或一般概念，从而与其适用的具体环境相分离而具有普遍指导性。正是注释法学“开始依据一般原则和一般概念对于庞大的罗马法规则网络予以系统化和协调化，他们使用着与他们神学方面的同事在系统整理和协调《圣经》旧约与新约、教父著作以及其他神圣文本时所使用的同样方法。

这些法学家们将法律概念的概念和原则化了的法律的原则作为出发点”[55].而这就使得法的体系化程度不断完善。正如伯尔曼所言，对于中世纪的法学家而言，法律塑造全部制度，塑造整个“体系”。

[56] 如果说法学在古典罗马法时期仅仅是一种裁判的技艺的话，那么它从后古典时期开始就已经在向着一门系统科学的方向迈进，但这一过程很快因为罗马文明的衰落而被中断了。到了中世纪的复兴时期，这一过程又被重新启动。

罗马法的素材与更加成熟的科学工具——经院主义辩证法——的结合，使得法学又重新回到了理性科学的轨道。虽然前后期注释法学所铸就的庞大而复杂的法学体系尚无法达到近代科学所要求的以演绎为特征的系统化程度，[57]但近代科学所体现出的“经验的理性化”特色在此却已经得到了充分的反映：大量的法律素材———源自古代的文献或现实的案例———经由各种辩证工具的处理或加工正在被赋予日益浓厚的理性色彩，从而为近代真正意义的法律科学体系的形成奠定了坚实的基础。

因此，中世纪的注释法学是近代科学意义上的法学的前身。[58]

（三）罗马共同法的形成 在经院哲学的观念和方法的影响下，通过注释法学派不懈的努力，《民法大全》的权威及其体系化程度不断提高；在此基础上，后期的评注法学还致力于运用辩证的方法调和罗马法与教会法、封建法、城市法及其他地方法的关系。13世纪以后这样的研究逐渐促成了一个以罗马法为主体，并且融合了一些教会法和地方法的共同法（ ius commune）体系的形成。

这个共同法体系由于是以罗马法为主体的，所以又被习惯地称之为“罗马共同法”或“世俗共同法”。 在中世纪多元化的法律秩序中，罗马共同法是纯粹从大学中发展起来的理论法体系——13世纪以前的欧洲各大学法学院中只讲授《民法大全》， 16世纪以前的法学教育也仍旧是以罗马共同法为主。

[59] 这种深厚的学院背景大大强化了罗马共同法的自然理性色彩。[60]作为一座自然法的宝藏，罗马共同法为中世纪后期乃至近代早期欧陆的法学家、法官和律师们提供了取之不尽的法源、法律技术和几乎一切法律科学的素材。

从这一意义上讲，罗马共同法乃是欧陆各国私法发展的共同的历史基础。[61] 注释： [1 ]这些罗马法习惯主要渊源于西罗马帝国末期（公元3 - 5世纪）编纂的三部法典，即《格雷哥里安法典》（Codex Gregorianus） 、《赫尔莫杰尼安法典》（Codex Herm ogenianus）和《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus） ，以及后期皇帝的律令和公元1 - 3世纪罗马法学家纷繁复杂的法学理论，但不是优士丁尼的《民法大全》。

[2 ]“粗俗法”（ vulgar law）是列维（ Ernst Levy）创立的词汇，指公元

5、6世纪所应用的最为简单的法律，采用古代的区分方法，分类缺失或交叉。参见[爱尔兰] J1M1凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2009年版，第113页注.关于粗俗法的提法还可以参见PH1J1Thomas： Introduction to Rom an Law， KluwerLaw and Taxation Publishers， Deventer Netherlands，1986，p113和[英]巴里？尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第45页。

[3 ]历史上意大利中北部的一个地区。它深受拜占庭的影响，后来处于教皇的管辖之下。

该地区现在是意大利伊米利亚- 罗马纳大区的一部分，其首府就是博洛尼亚，该区包括的大城市还有帕尔玛、皮亚琴察和拉韦纳等。 [